In den vergangenen Jahren hat das BAG in mehreren Entscheidungen zum Verfall von Urlaubstagen die Arbeitgeber ganz schön ins Schwitzen gebracht.

Durfte man früher davon ausgehen, dass vom Arbeitnehmer nicht angetretener Urlaub allein mit Ablauf des 31.12. eines Jahres oder spätestens mit Ablauf des 31.03. des Folgejahres verfällt, belehrte zunächst der EuGH und dem folgend auch das BAG die Arbeitgeber eines besseren:

Er erlegt den Arbeitgebern Aufforderungs- und Hinweisobliegenheiten auf. Nicht genommener Urlaub verfällt danach nicht mehr automatisch zum Jahresende – oder bei Übertragung zum Ende des ersten Quartals des Folgejahres -, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht im laufenden Urlaubsjahr darauf hingewiesen hat, wieviel Urlaub ihm noch zusteht und ihn dazu aufgefordert hat, diesen auch zu nehmen versehen mit dem Hinweis, dass er andernfalls verfällt.

Bei Langzeiterkrankten gilt bereits seit Jahren nach der Rechtsprechung des EuGH, dass wegen der Arbeitsunfähigkeit nicht genommener Urlaub erst nach 15 Monaten verfällt, mithin erst mit Ablauf des 31.03. des übernächsten Jahres.

Die Kombination dieser beiden Konstellationen beschäftigte das BAG im vergangenen Jahr in folgender Fallgestaltung.

Sachverhalt:

Die Parteien streiten über die Abgeltung von Urlaub aus den Jahren 2015 bis 2017. Der Kläger war vom 01.11.2001 bis 31.12.2019 bei der Beklagten beschäftigt. Vom 18.11.2015 bis 31.12.2019 war er krankheitsbedingt arbeitsunfähig. Er hatte Anspruch auf 30 Urlaubstage pro Jahr. 2015 gewährte die Beklagte 21 Urlaubstage, in den Jahren 2016 und 2017 keinen Urlaub. Die Beklagte hat den Kläger nicht aufgefordert, Urlaub zu nehmen und auch nicht darauf hingewiesen, dass nicht beantragter Urlaub mit Ablauf des Kalenderjahres oder des Übertragungszeitraums verfallen kann. Die Klage auf Urlaubsabgeltung haben das ArbG und das LAG abgewiesen.

Entscheidung:

Im Hinblick auf die Urlaubsabgeltung für 2016 und 2017 weist das BAG die Klage ab. Nach Auffassung des BAG sind die Urlaubsansprüche des Klägers aus 2016 am 31.03.2018 verfallen und die Urlaubsansprüche aus 2017 am 31.03.2019. § 7 III BUrlG sei unionsrechtskonform dahingehend auszulegen, dass der bei langzeiterkrankten Arbeitnehmern über das Ende des Urlaubsjahres und des Übertragungszeitraums hinaus aufrechterhaltene Urlaubsanspruch zu dem im Folgejahr entstandenen Urlaubsanspruch hinzutrete und bei fortlaufender Arbeitsunfähigkeit 15 Monate nach dem Ende des Urlaubsjahres verfalle. Die Befristung des Urlaubsanspruchs nach § 7 III BUrlG setze nach unionsrechtskonformer Auslegung jedoch voraus, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer – erforderlichenfalls förmlich – auffordere, seinen Urlaub zu nehmen, und ihm klar und rechtzeitig mitteile, dass der Urlaub mit Ablauf des Kalenderjahres oder des Übertragungszeitraums verfalle, wenn er ihn nicht beantrage. Diese Aufforderungs- und Hinweisobliegenheiten des Arbeitgebers bestünden zwar auch, wenn und solange der Arbeitnehmer arbeitsunfähig sei. Der Arbeitgeber könne nämlich den arbeitsunfähigen Arbeitnehmer rechtzeitig entsprechend den gesetzlichen Vorgaben unterrichten und ihn auffordern, den Urlaub bei Wiedergenesung vor Ablauf des Urlaubsjahres oder des Übertragungszeitraums rechtzeitig zu beantragen. Die Befristung des Urlaubsanspruchs sei allerdings nicht von der Erfüllung der Aufforderungs- und Hinweisobliegenheiten abhängig, wenn es – was erst im Nachhinein feststellbar sei – objektiv unmöglich gewesen wäre, den Arbeitnehmer durch Mitwirkung des Arbeitgebers in die Lage zu versetzen, den Urlaubsanspruch zu realisieren. Dies sei der Fall, wenn der Arbeitnehmer durchgehend bis zum 31.03. des zweiten auf das Urlaubsjahr folgende Kalenderjahr arbeitsunfähig sei.

Im Hinblick auf die Abgeltung für 2015 setzt das Gericht das Verfahren wegen eines anderweitig anhängigen Vorabentscheidungsverfahrens beim EuGH nach § 148 ZPO analog aus. Bereits mit Beschluss vom 7.7.2020 hat der Senat dem EuGH die Frage vorgelegt, ob die Aufforderungs- und Hinweisobliegenheiten des Arbeitgebers bei langzeiterkrankten Arbeitnehmern einem Verfall 15 Monaten nach Ende des Urlaubsjahres entgegenstünden, soweit der vor (!) der langfristigen Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers entstandene und nicht genommene Urlaub betroffen sei. Die Antwort des EuGH hierauf steht noch aus.

Praxishinweis:

Mit der vorliegenden Entscheidung stellt der Senat klar, dass es für Urlaubsansprüche, die (vollständig) während der langfristigen Arbeitsunfähigkeit entstanden sind, bei der vom EuGH bereits seit langem entschiedenen und vom BAG übernommenen Verfall 15 Monate nach Ende des Urlaubsjahres auch dann verbleibt, wenn der Arbeitgeber die Aufforderungs- und Hinweisobliegenheiten während dieser Zeit nicht erfüllt. Das ist völlig überzeugend, da solche Aufforderungs- und Hinweisobliegenheiten keine Bedeutung für die Urlaubserteilung haben, da die Urlaubsnahme bereits aufgrund dauernder Arbeitsunfähigkeit ausgeschlossen ist.

In der Praxis ist allerdings zu bedenken, dass diese Betrachtung im Nachhinein zwar sehr einfach ist. Allerdings wissen Arbeitgeber im laufenden (Urlaubs-)Jahr in der Regel nicht, ob der Arbeitnehmer wirklich das gesamte Kalenderjahr über arbeitsunfähig krank sein wird.

Daher ist Arbeitgebern dringend anzuraten, ganz schematisch jedes Jahr und bei jedem Arbeitnehmer ihrer Aufforderungs- und Hinweisobliegenheit hinsichtlich des Urlaubsverfalls nachzukommen.

BAG, Urteil vom 18.11.2021 – 2 AZR 138/21
in Arbeitgeber muss grundsätzlich erneut ein betriebliches Eingliederungsmanagement durchführen, wenn der Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres nach dessen Abschluss abermals länger als sechs Wochen durchgängig oder wiederholt arbeitsunfähig erkrankt war. Anderenfalls spricht es laut Bundesarbeitsgericht dafür, dass mildere Mittel zur Vermeidung einer Kündigung hätten vorliegen können. Die Darlegungs- und Beweislast treffe den Arbeitgeber.

Hoher Krankenstand

Ein schwerbehinderter Produktionshelfer wehrte sich gegen die krankheitsbedingte Kündigung durch seine Arbeitgeberin. Der Angestellte wies einen hohen Krankenstand auf – in 2017 war er an 40 Tagen arbeitsunfähig erkrankt, 2018 an 61 Tagen und 2019 an 103. Im März 2019 fand mit dem Arbeiter ein Gespräch zur Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements (bEM) statt. In dem auch vom Kläger unterzeichneten Erhebungsbogen war unter anderem angegeben, dass kein „zusätzlicher Sachverständiger (zum Beispiel Betriebsarzt, Fachkraft für Arbeitsschutz/Arbeitssicherheit)“ eingebunden werden solle. Der heute 49-Jährige war nach dem Gespräch bis zur Kündigung im Februar 2020 erneut an 79 Arbeitstagen arbeitsunfähig krank. Eine Eingliederung unterblieb. Die Klage hatte sowohl beim Arbeitsgericht Düsseldorf als auch beim dortigen LAG Erfolg, da die Beklagte das vor Ausspruch der Kündigung erforderliche erneute bEM nicht durchgeführt habe, wozu sie nach § 167 Abs. 2 SGB IX verpflichtet gewesen sei. Die Revision der Arbeitgeberin beim BGH blieb erfolglos.

Darlegung des Arbeitgebers ist entscheidend

Den Erfurter Richtern zufolge ging das LAG zutreffend davon aus, dass die Kündigung sozial ungerechtfertigt war (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG). Die Arbeitgeberin habe nicht dargelegt, dass auch mit Hilfe eines (weiteren) bEM keine milderen Mittel als die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hätten erkannt oder entwickelt werden können. Das BAG betont, dass sie nach § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX verpflichtet gewesen sei, die Initiative für ein (erneutes) bEM zu ergreifen, selbst wenn sie bereits im März 2019 ein solches mit dem Angestellten durchgeführt habe. Ein erneutes beM sei auch dann durchzuführen, wenn nach dem zuvor durchgeführten noch nicht wieder ein Jahr vergangen sei. Ziel des bEM sei es festzustellen, aufgrund welcher gesundheitlichen Einschränkungen es zu den bisherigen Ausfallzeiten gekommen sei, und herauszufinden, ob Möglichkeiten bestehen, eine bestehende Arbeitsunfähigkeit zu überwinden, erneuter Arbeitsunfähigkeit vorzubeugen und eine möglichst dauerhafte Fortsetzung des Beschäftigungsverhältnisses zu fördern. Das BAG weist darauf hin, dass ein bEM jedenfalls dann abgeschlossen sei, wenn sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer einig seien, dass der Suchprozess durchgeführt sei oder nicht weiter durchgeführt werden solle.

Sachverhalt:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung des tariflich unkündbaren Klägers. Der Kläger (Vertriebsleiter) war einer von bis zu 89 betroffenen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, gegen die im Juli 2018 umfangreiche Compliance-Untersuchungen eingeleitet wurden. Diese Untersuchungen wurden geleitet vom Leiter des „Legal & Compliance Departments“. Im Oktober 2018 wurde zudem eine externe Kanzlei mit weitergehenden Untersuchungen beauftragt. Im Juni 2019 wurden die Untersuchungen unterbrochen und das Compliance-Team verfasste einen Zwischenbericht. Die Kanzlei fertigte bis zum 16.9.2019 ebenfalls einen solchen Bericht. Beide Berichte wurden der Geschäftsführung am 16.9.2019 übergeben. Nach Anhörung des Betriebsrats kündigte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 27.9.2019 außerordentlich, der Kläger erhob Kündigungsschutzklage.

Entscheidung:

Das ArbG hat der Klage stattgegeben. Das LAG hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und erkannt, dass die Kündigungserklärungsfrist des § 626 II BGB abgelaufen war. Grundsätzlich komme es zwar für den Beginn der zweiwöchigen Frist auf die Kenntnis des kündigungsberechtigten Geschäftsführers der Beklagten an; allerdings müsse sich dieser die Kenntnis des Leiters des Compliance-Teams zurechnen lassen. Dieser habe spätestens im Juni 2019, als er den Zwischenbericht verfasste, hinreichend gesicherte Kenntnis von möglichen Kündigungsgründen gehabt. Der Geschäftsführer habe die Pflicht gehabt, sich regelmäßig über den Stand der Ermittlungen berichten zu lassen, um zeitnah über mögliche arbeitsrechtliche Konsequenzen entscheiden zu können. Dieser habe jedoch die Ermittlungen vollständig aus der Hand gegeben, ohne sich regelmäßig über relevante Zwischenstände informieren zu lassen. Aufgrund dieses Organisationsverschuldens müsse er sich zurechnen lassen, dass der Leiter des Compliance-Teams ihn erst im September 2019, mithin verspätet informierte. Zudem könne auch die Tatsache, dass gegen zuletzt noch 17 verdächtige Mitarbeiter umfangreiche Ermittlungen geführt wurden, nicht dazu führen, dass die Kündigungserklärungsfrist „grenzenlos verschoben“ werde. Die jeweilige Erklärungsfrist beginne individuell für jeden betroffenen Kollegen ab hinreichender Kenntnis von möglichen Kündigungsgründen zu laufen, auch wenn ggf. bezüglich anderer Kolleginnen und Kollegen noch ermittelt werde.

Praxishinweis:

Sobald ein Sachverhalt im Raum steht, der möglicherweise ein außerordentliche fristlose Kündigung nach sich ziehen könnte, ist Eile geboten. Aufbauend auf der ständigen BAG-Rechtsprechung hat sich das LAG Baden-Württemberg hier erfreulich klar und ausgehend von Sinn und Zweck der 2-wöchigen Kündigungserklärungsfrist gemäß § 626 Abs. 2 BGB zu deren Beginn geäußert. Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und hinreichend vollständige Kenntnis der einschlägigen Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung darüber ermöglicht, ob er dieses konkrete Arbeitsverhältnis fortsetzen soll oder nicht.

Dabei muss sich der Kündigungsberechtigte die Kenntnis einer nicht kündigungsberechtigten Person für den Fristbeginn zurechnen lassen, wenn diese Person eine herausgehobene Position im Betrieb innehat, und wenn die Verspätung, mit der der Kündigungsberechtigte in eigener Person Kenntnis erlangt hat, auf einer unsachgemäßen Organisation des Betriebs beruht.

Fristlose Kündigungen sind Chefsache – und die zugehörigen Sachverhalte auch! Wird die Ermittlung kündigungsrelevanter Vorkommnisse delegiert, muss der Arbeitgeber die Zurechnung von Wissen anderer wesentlicher Beteiligter hinsichtlich des Beginns der Kündigungserklärungsfrist einkalkulieren.

Trotz weiterhin geltender Beschränkungen aufgrund der Corona-Pandemie oder gerade deswegen wünschen wir Ihnen, liebe Mandanten, und Ihren Familien frohe und gesegnete Weihnachten und erholsame Feiertage im Kreise der engsten Familie. Lassen Sie das Jahr 2021 geruhsam ausklingen. Wir dürfen gespannt sein, was das neue Jahr 2022 privat und beruflich für uns alle bereit hält und wünschen Ihnen nur das Allerbeste.

Auf eine auch künftig angenehme Zusammenarbeit mit Ihnen sowie auf neue Begegnungen und Kontakte freuen wir uns.

Unsere Kanzlei ist an allen Werktagen auch zwischen den Jahren durchgehend besetzt und nimmt Ihre Anfragen gerne entgegen.

Es grüßt das gesamte Team der Kanzlei Leschnig & Coll.

Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 30.11.2021 – 9 AZR 225/21; 9 AZR 234/21: Fallen aufgrund von Kurzarbeit einzelne Arbeitstage vollständig aus, ist dies bei der Berechnung des Jahresurlaubs zu berücksichtigen.

Schon das Landesarbeitsgericht Düsseldorf und das Arbeitsgericht Essen hattenentschieden: Nach Unionsrecht (Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG) erwerbe ein Arbeitnehmer Urlaubsansprüche nur für Zeiten, in denen er tatsächlich gearbeitet habe. Das Bundesurlaubsgesetz enthalte für „Kurzarbeit 0“ keine für die Arbeitnehmer günstigeren Regelungen. Das BAG verwies zudem auf ein Urteil des Europäischen Gerichtshofs im Fall Hein/Holzkamm, in dem es um eine Kürzung von Urlaubsgeld in Deutschland nach Kurzarbeit ging: Danach ist es das Ziel der Richtlinie, dem Arbeitnehmer zu ermöglichen, sich zu erholen. Das aber setze voraus, so die Luxemburger Richter, dass dieser eine Tätigkeit ausgeübt habe, die einen entsprechenden Zeitraum der Erholung, der Entspannung und der Freizeit nötig mache.

Der konkrete Fall:

In letzter Instanz verloren hat damit eine Verkaufshilfe. Die Bäckerei, in der sie tätig war, hatte sie wegen Arbeitsausfalls vorübergehend in „Kurzarbeit 0″geschickt und von ihrem Jahresurlaub für jeden Monat, an dem sie nicht im Laden erscheinen musste, jeweils ein Zwölftel abgezogen.

Komplizierter wurde der Fall dadurch, dass die Klägerin nur in Teilzeit beschäftigt war, nämlich an drei Tagen pro Woche. Bei einer Sechstagewoche hätte ihr nach dem Arbeitsvertrag ein jährlicher Erholungsurlaub von 28 Werktagen zugestanden. Dies entsprach bei einer vereinbarten Dreitagewoche einem Urlaubsanspruch von 14 Arbeitstagen. Wegen der Pandemie war sie in den Monaten April, Mai und Oktober 2020 vollständig von der Arbeitspflicht befreit, im November und Dezember arbeitete sie insgesamt nur an fünf Tagen. Die Arbeitgeberin bezifferte daraufhin den Jahresurlaub auf 11,5 Arbeitstage – zweieinhalb zu wenig, wie die Verkaufsgehilfin meinte.

Nach § 3 Abs. 1 BUrlG beläuft sich der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub bei einer gleichmäßigen Verteilung der Arbeit auf sechs Tage in der Woche auf 24 Werktage, wie die Bundesrichter nun unterstrichen. Ist die Arbeitszeit eines Arbeitnehmers nach seinem Vertrag auf weniger oder mehr als sechs Arbeitstage je Kalenderwoche verteilt, sei die Zahl der Urlaubstage unter Berücksichtigung des für das Urlaubsjahr maßgeblichen Arbeitsrhythmus zu berechnen, um für alle Beschäftigten eine gleichwertige Dauer des Erholungsurlaubs zu gewährleisten. Dies gelte entsprechend für einen durch Vertrag garantierten Mehrurlaub, wenn beide Seiten keine abweichende Vereinbarung getroffen haben. Bei der vertraglichen Dreitagewoche der Klägerin errechneten die obersten Arbeitsrichter zunächst einen Jahresurlaub von 14 Arbeitstagen. Der kurzarbeitsbedingte Ausfall ganzer Arbeitstage habe aber eine Neuberechnung gerechtfertigt. Denn Arbeitstage, die wegen einzelvertraglich vereinbarter Kurzarbeit wegfallen, seien weder nach nationalem Recht noch nach Unionsrecht Zeiten mit einer Arbeitspflicht gleichzustellen. In einem Parallelverfahren befanden die Erfurter Richter, dass dies auch gilt, wenn die Kurzarbeit aufgrund einer Betriebsvereinbarung eingeführt wurde.

Zum zweiten Mal in diesem Jahr hieß es für fast 60 interessierte Mandantinnen und Mandanten unserer Kanzlei Vorhang auf für 3 Stunden Vortrag und Diskussion für brandaktuelle Themen im Arbeitsrecht. Hatten wir vor wenigen Wochen bei der Planung des Seminars noch hin und her überlegt, ob wir nicht endlich wieder einmal eine Präsenzveranstaltung anbieten können, waren wir aufgrund der derzeitigen Coronalage froh, uns für die virtuelle Plattform entschieden zu haben.

Der Zeitpunkt des Webinars erwies sich als überaus passend gewählt, denn aktueller als der 1. Vortrag zu coronaspezifischer Gesetzgebung und Rechtsprechung hätte ein Seminar nicht sein können. Mit heißer Nadel strikte Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Dominik Morstein noch wenige Stunden vor Beginn an seiner Präsentation und verarbeitete die erst tags zuvor am 24.11.2021 in Kraft getretene Gesetzesnovelle zum Infektionsschutzgesetz mit den 3 G -Regeln. Er erläuterte die gesetzlichen Regelungen und gab wertvolle Umsetzungstipps für die Praxis. Neben § 28b IfSG stand die ebenfalls neu erlassene 15 Bayerische Infektionsschutzmaßnahmenverordnung auf dem Prüfstand. Die nicht eben benutzerfreundlich gestaltete Verordnung wurde strukturiert und verständlich vorgetragen.

Aufgrund der umfangreichen Thematik konnte Rechtsanwalt Morstein auf die Verlängerung der Kurzarbeiterregelungen sowie die zu verschiedenen Corona-Sachverhalten ergangene Rechtsprechung nur noch hinweisen. Natürlich erhielten die Teilnehmer wieder die bewusst ausführlich gehaltene Powerpoint-Präsentation, die gleichermaßen als Arbeitshilfe für den praktischen Alltag der Seminarteilnehmer konzipiert ist.

Dass sich die Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte, des Bundesarbeitsgerichts und auch des EuGH in den letzten Monaten neben den rechtlichen Herausforderungen der Coronapandemie auch mit vielen anderen Themen zu beschäftigen hatte, machte der 2. Vortrag des Webinars von Rechtsanwältin und Fachanwältin Dr. Christiane Höge deutlich. Sie nahm die Teilnehmer mit auf eine Reise durch ausgewählte aktuelle Rechtsprechung zu Themen wie Mindestlohn für Betreuungskräfte im Privathaushalt, Ruhepausen als Arbeitszeit, Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen, Haftungsbegrenzung in Ausschlussklauseln, Minusstunden bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses, Schadensersatz wegen unterbliebener Zielvereinbarungen und einigem mehr. Anhand der tatsächlich entschiedenen Sachverhalte bereitete Rechtsanwältin Dr. Höge die zugrunde liegenden rechtlichen Aspekte gut nachvollziehbar auf und gab den Teilnehmern hilfreiche Tipps für die Praxis mit auf den Weg.

Das Webinar blieb insbesondere auch durch die engagierten und interessierten Fragen der Teilnehmer lebendig und erhielt durchweg positives Feedback.

Wenn auch Sie Interesse haben, zu einem unserer zweimal jährlich stattfindenden Mandantenseminare „Update Arbeitsrecht“ eingeladen zu werden, wenden Sie sich gerne per Email an uns.

Es bleibt die Hoffnung, dass wir unsere Mandanten im Frühjahr 2022 wieder persönlich willkommen heißen dürfen.

Die Nichtbeachtung des Sonderkündigungsschutzes eines schwerbehinderten Mitarbeiters gem. § 168 SGB IX kann dem Arbeitgeber abgesehen von der Unwirksamkeit der Kündigung teuer zu stehen kommen.

Sachverhalt:

Die Beklagte kündigte das mit dem schwerbehinderten Kläger bestehende Arbeitsverhältnis ohne vorherige Beteiligung des Integrationsamts. Der Kläger forderte von der Beklagten eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG in Höhe von mindestens drei Bruttomonatsgehältern, da die Kündigung wegen seiner Schwerbehinderung ausgesprochen worden sei. Die Beklagte trägt vor, sie habe ausschließlich aus betriebsbedingten Gründen gekündigt und im Rahmen der Sozialauswahl die Schwerbehinderung des Klägers „schlichtweg übersehen“.

Entscheidung des LAG Baden-Württemberg:

Das LAG erkennt dem Kläger einen Entschädigungsanspruch in Höhe von vier Monatsgehältern zu.

Die Beklagte habe den Kläger entgegen den Vorgaben des AGG sowie des SGB IX unmittelbar wegen seiner Schwerbehinderung benachteiligt. Dieser sei dadurch, dass er von der Beklagten ohne Zustimmung des Integrationsamtes gekündigt wurde, wegen seiner (Schwer-)Behinderung benachteiligt worden; denn er habe eine weniger günstige Behandlung erfahren als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation. Dabei könne die Benachteiligung statt in einem aktiven Tun auch in einem Unterlassen bestehen. Der Kläger habe seiner Darlegungslast bereits genügt, wenn er Indizien vorträgt, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen. Der Verstoß des Arbeitgebers gegen § 168 SGB IX begründet regelmäßig die Vermutung einer Benachteiligung wegen der (Schwer-)Behinderung. Auf ein schuldhaftes Verhalten oder gar eine Benachteiligungsabsicht kommt es nicht an. Die Vermutung genügt gem. § 22 AGG, dass die Beklagte Tatsachen vortragen und beweisen muss, dass ausschließlich andere als die in § 1 AGG genannten Gründe zu der Kündigung geführt haben. Seitens des Klägers muss nur der „Anschein einer Diskriminierung“ erweckt werden.

Aus der Nichtbeachtung der Schwerbehinderung folgt noch ein weiterer Verstoß gegen eine den Kläger als schwerbehinderten Menschen schützende Norm, da die Beklagte sich auf eine betriebsbedingte Kündigung berief:

Nach § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG wäre bei der Sozialauswahl unter anderem die Schwerbehinderung ausreichend zu berücksichtigen gewesen.

Praxishinweis:

Auch bei schwangeren Mitarbeiterinnen kann sich eine ähnliche Interessenlage ergeben. Im Rahmen des § 1 AGG handelt es sich hierbei um eine Diskriminierung wegen des Geschlechts.

Sonderkündigungsschutz für Personen, die gleichzeitig vor Benachteiligungen wegen § 1 AGG geschützt sind, ist doppelt wichtig, da neben der Unwirksamkeit der Kündigung und damit verbundenen Kosten zusätzlich noch ein Entschädigungsverlangen seitens des Mitarbeiters droht.

ArbG Neumünster: Urlaub kann auch bei angeordneter Quarantäne gewährt werden

Wer im Erholungsurlaub arbeitsunfähig erkrankt, dem werden die Krankheitstage nicht auf den Urlaub angerechnet (§ 9 BUrlG). Die Arbeitgeberin zahlt dann Entgeltfortzahlung und nicht etwa Urlaubsentgelt. Was ist aber, wenn sich ein Arbeitnehmer im Urlaub – ohne selbst infiziert zu sein – nur aufgrund eines Kontaktes mit einer an Covid-19 erkrankten Person in Quarantäne begeben muss? In diesem Fall gewährt die Arbeitgeberin dennoch den – beantragten und genehmigten – Urlaub des Arbeitnehmers. Die Quarantänetage werden also auf den Urlaub angerechnet. Dies hat das Arbeitsgericht Neumünster am 03.08.2021 entschieden (3 Ca 362 b/21).

Sachverhalt

Die Arbeitgeberin hatte dem klagenden Arbeitnehmer wie beantragt Urlaub für den 23. bis 31.12.2020 genehmigt. Danach ordnete das Gesundheitsamt für den Kläger für den Zeitraum 21.12.2020 bis 04.01.2021 Quarantäne an. Die Beklagte zahlte für die beantragte Zeit Urlaubsentgelt und rechnete die Tage auf den Urlaubsanspruch des Klägers an.

Der Kläger ist der Auffassung, dass sein Urlaubsanspruch nach wie vor bestehe. Die Arbeitgeberin habe ihm für Dezember 2020 nicht wirksam Urlaub gewährt. § 9 BUrlG sei zumindest analog anzuwenden. Es liege eine planwidrige Regelungslücke vor. Durch die Quarantäne sei die Leistungsfähigkeit des Klägers weggefallen. Deshalb könne die Arbeitgeberin ihm überhaupt keinen Urlaub gewähren. Im Übrigen sei ihm eine frei und selbst gewählte Urlaubsgestaltung gar nicht möglich gewesen.

Entscheidung

Dieser Argumentation ist das Arbeitsgericht nicht gefolgt. § 9 BUrlG ist nicht auf den Fall der Anordnung einer Quarantäne analog anzuwenden. Bei der Schaffung der Vorschrift war die Unterscheidung zwischen Krankheit und bloßem zu einer Quarantäneanordnung führenden seuchenbezogenen Risiko bereits bekannt. Seinerzeit galt das Bundesseuchengesetz. Der Gesetzgeber hat mit § 9 BUrlG eine besondere Situation der Urlaubsstörung herausgegriffen und die anderen Fälle nicht entsprechend geregelt. Es handelt sich um eine nicht verallgemeinerungsfähige Ausnahmevorschrift. Im Übrigen ist eine klare Grenzziehung bei der Frage, wer das Risiko für die Urlaubsstörung trägt, nur möglich und praktikabel, wenn allein auf die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers abgestellt wird.

Die Berufung ist gesondert zugelassen worden.

Ein schuldhafter Verstoß des Arbeitgebers gegen seine arbeitsvertragliche Verpflichtung, mit dem Arbeitnehmer für eine Zielperiode Ziele zu vereinbaren, an deren Erreichen eine Bonuszahlung geknüpft ist, löst jedenfalls nach Ablauf der Zielperiode nach § 280 I, III BGB i. V. m. § 283 S. 1 BGB grds. einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung aus. (amtl. Leitsatz)

BAG, Urteil vom 17.12.2020 – 8 AZR 149/20

Sachverhalt:

Die Parteien streiten darüber, ob der klagende Arbeitnehmer vom beklagten Arbeitgeber Schadensersatz wegen entgangener Bonuszahlung verlangen kann.

Der Kläger war bei der Beklagten als „Head of Operations“ beschäftigt. Neben einem Fixgehalt war im Arbeitsvertrag eine erfolgsabhängige variable Vergütung (Bonus) i. H. v. bis zu 21.000 EUR pro Jahr vereinbart. Nach seinem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis erhob der Kläger eine Forderungsklage wegen entgangener variabler Vergütung in Folge einer weder für das Jahr 2016 noch für das Jahr 2017 abgeschlossenen Zielvereinbarung.

Entscheidung:

Das ArbG hat dem Kläger mit Blick auf das unterjährige Ein- und Ausscheiden einen anteiligen Bonusanspruch von 15.750 EUR zugesprochen. Das LAG hat das arbeitsgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage vollständig abgewiesen.

Die Revision des Klägers war im Wesentlichen begründet. Aus der Sicht des BAG hat der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz wegen entgangener erfolgsabhängiger variabler Vergütung (Bonus), wobei sich der Höhe nach der Anspruch unter Berücksichtigung eines Mitverschuldensanteils des Klägers von 10 % auf 14.175 EUR brutto beläuft.

Praxishinweis:

Bonusvereinbarungen neben einem Fixgehalt finden sich mittlerweile häufig in Arbeitsverträgen, insbesondere von Führungskräften. Aus Arbeitgebersicht soll ein variabler, meist von bestimmten Zielen abhängiger Bonus eine Anreizfunktion schaffen. Der mit einer Bonuszahlung von Arbeitgebern zugleich verfolgte Motivations- und Leistungssteigerungszweck wird in der Praxis manchmal auf Arbeitgeberseite aber etwas nachlässig umgesetzt: Unterbliebene Zielvereinbarungen sind nicht unüblich. Die Rechtsfolgen solcher Verstöße von Arbeitgebern gegen ihre vertraglichen Verpflichtungen zeigt das BAG in der vorliegenden Entscheidung in aller Klarheit auf.

In ihren Orientierungssätzen haben die Richterinnen und Richter des BAG quasi als Arbeitshilfe für die Praxis demgemäß festgehalten (im Folgenden auszugsweise wiedergegeben):

1. Hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine erfolgsabhängige, von erreichten Zielen abhängige variable Vergütung zugesagt, ist zwischen Zielvereinbarungen und Zielvorgaben zu unterscheiden. Bei Zielvereinbarungen werden die Ziele, von deren Erreichen die variable Vergütung abhängt, von den Arbeitsvertragsparteien gemeinsam festgelegt. Demgegenüber werden Zielvorgaben allein vom Arbeitgeber getroffen, dem dafür ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht i. S. d. § 315 I BGB eingeräumt ist. (…).

2. Verstößt der Arbeitgeber schuldhaft gegen seine arbeitsvertragliche Verpflichtung, für eine Zielperiode gemeinsam mit dem Arbeitnehmer Ziele festzulegen, kann dies nach Ablauf der Zielperiode einen Schadensersatzanspruch (…) auslösen. (…)

3. Sofern ein Arbeitgeber schuldhaft kein Gespräch mit dem Arbeitnehmer über eine Zielvereinbarung geführt hat, ist die bei Zielerreichung zugesagte variable Vergütung für eine abstrakte Schadensberechnung nach § 252 S. 2 BGB Grundlage zur Ermittlung des durch den Arbeitgeber dem Arbeitnehmer zu ersetzenden Schadens.

4. Grds. ist davon auszugehen, dass ein Arbeitnehmer vereinbarte Ziele erreicht hätte. Soweit besondere Umstände diese Annahme ausschließen, obliegt es dem Arbeitgeber, diese darzutun und gegebenenfalls zu beweisen.

5. Bei Zielvereinbarungen ist – anders als bei Zielvorgaben – die Festlegung der Ziele nicht allein Aufgabe des Arbeitgebers. Vielmehr bedarf es der Mitwirkung des Arbeitnehmers. Sofern allein aus dem Verschulden des Arbeitnehmers eine Zielvereinbarung nicht zustande gekommen ist, verletzt dieser eine vertragliche Nebenpflicht und hat weder einen Anspruch auf die variable Vergütung noch einen entsprechenden Schadensersatzanspruch.

6. (…)

7. Kommt eine Zielvereinbarung aus Gründen nicht zustande, die sowohl der Arbeitgeber als auch der Arbeitnehmer zu vertreten haben, ist das Mitverschulden des Arbeitnehmers nach § 254 BGB angemessen zu berücksichtigen.

Aus arbeitsrechtlicher Sicht keineswegs überraschend, aber für tausende von pflegebedürftigen Personen ein erhebliches Problem. So könnte man das Fazit zu dieser Entscheidung des BAG vom 24.06.2021 (Az. 5 AZR 505/20) ziehen.

Sachverhalt:

Die Klägerin ist bulgarische Staatsangehörige mit Wohnsitz in Bulgarien. Sie war seit April 2015 bei der Beklagten, einem Unternehmen mit Sitz in Bulgarien, als Sozialassistentin beschäftigt. In dem in bulgarischer Sprache abgefassten Arbeitsvertrag ist eine Arbeitszeit von 30 Stunden wöchentlich vereinbart, wobei Samstag und Sonntag arbeitsfrei sein sollten. Die Klägerin wurde nach Berlin entsandt und arbeitete gegen eine Nettovergütung von 950 EUR/Monat im Haushalt einer über 90-jährigen zu betreuenden Person, bei der sie auch ein Zimmer bewohnte. Die Aufgaben der Klägerin umfassten neben Haushaltstätigkeiten (wie einkaufen, kochen, putzen etc.) eine Grundversorgung (wie Hilfe bei der Hygiene, beim Ankleiden etc.) und soziale Aufgaben (wie Gesellschaft leisten, Ansprache, gemeinsame Interessenverfolgung). Der Einsatz der Klägerin erfolgte auf der Grundlage eines Dienstleistungsvertrags, in dem sich die Beklagte gegenüber der zu betreuenden Person verpflichtete, die aufgeführten Betreuungsleistungen durch ihre Mitarbeiter in deren Haushalt zu erbringen.

Mit ihrer im August 2018 erhobenen Klage hat die Klägerin unter Berufung auf das MiLoG weitere Vergütung verlangt. Sie habe bei der Betreuung nicht nur 30 Wochenstunden, sondern rund um die Uhr gearbeitet oder sei in Bereitschaft gewesen. Selbst nachts habe die Tür zu ihrem Zimmer offenbleiben müssen, damit sie auf Rufen der betagten Frau – etwa zum Gang auf die Toilette – Hilfe habe leisten können. Für Mai bis August 2015 und Oktober bis Dezember 2015 hat die Klägerin zuletzt die Zahlung von rund 43.000 EUR brutto abzgl. bereits gezahlter knapp 7.000 EUR netto nebst Prozesszinsen begehrt. Das LAG hat der Klage überwiegend entsprochen und ist im Wege einer Schätzung von einer Arbeitszeit von 21 Stunden kalendertäglich ausgegangen.

Die Entscheidung des BAG:

Gegen die Annahme des LAG richten sich die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin mit Erfolg. Bislang liegt nur die Pressemitteilung des BAG vor. Darin heißt es, das LAG habe im Ausgangspunkt zutreffend angenommen, dass die Verpflichtung zur Zahlung des gesetzlichen Mindestlohns nach § 20 MiLoG i.V.m. § 1 MiLoG auch ausländische Arbeitgeber treffe, wenn sie Arbeitnehmer nach Deutschland entsendeten. Hierbei handele es sich um Eingriffsnormen i.S.v. Art. 9 I Rom I-VO, die unabhängig davon gelten würden, ob ansonsten auf das Arbeitsverhältnis deutsches oder ausländisches Recht Anwendung fände. Die Beklagte rüge jedoch mit Erfolg, das LAG habe ihren Vortrag zum Umfang der geleisteten Arbeit nicht ausreichend gewürdigt. Das LAG habe zwar zu Recht eine 24-Stunden-Betreuung durch die Klägerin in den Blick genommen, jedoch rechtsfehlerhaft bei der nach § 286 ZPO gebotenen Würdigung des gesamten Parteivortrags den Hinweis der Beklagten auf die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit von 30 Stunden/Woche nicht berücksichtigt, sondern hierin ein rechtsmissbräuchliches widersprüchliches Verhalten gesehen. Auch die Anschlussrevision der Klägerin sei begründet. Für die Annahme, die Klägerin habe geschätzt täglich drei Stunden Freizeit gehabt, fehle es an ausreichenden tatsächlichen Anhaltspunkten. Das LAG habe den Sachverhalt weiter aufzuklären, den Vortrag der Parteien umfassend zu würdigen und festzustellen, in welchem Umfang die Klägerin Vollarbeit oder Bereitschaftsdienst leisten musste und wie viele Stunden Freizeit sie hatte. Eine endgültige Entscheidung in dem konkreten Fall gibt es also noch nicht. Die für die Praxis maßgeblichen Konsequenzen lassen sich aber jetzt schon ziehen.

Praxishinweis:

Sicherlich entspricht ein Arbeitsvertrag mit 30 Stunden/Woche für eine im Haushalt einer pflegebedürftigen Person lebende Pflegekraft nicht der Realität. Denn entsprechende Agenturen bieten die Dienste der oftmals ausländischen Arbeitskräfte gerade als 24-Stundenbetreuung an und werben damit. Beträgt die Arbeits- oder Bereitschaftszeit einer solchen Pflegekraft aber wirklich 20 bis 24 Stunden, dann muss diese Zeit mit dem Mindestlohn vergütet werden, was zu immensen Kosten führt und diese Art der Betreuung für die allermeisten pflegebedürftige Menschen nicht mehr erschwinglich machen dürfte. Zudem ergibt sich noch ein ganz anderes arbeitsrechtliches Problem, welches zumindest in der Pressemitteilung noch gar nicht erwähnt ist: Das Arbeitszeitgesetz und die zwingend einzuhaltende Ruhezeit von 11 – im Pflegebereich mindestens 10 – Stunden nach jeder Arbeitsschicht. Eine arbeitsrechtskonforme Pflege in 24 Stundenbetreuung ließe sich daher nur durch den Einsatz mindestens zweier, eher dreier Pflegepersonen realisieren, was finanziell sicher für die pflegebedürftigen Personen nicht mehr darstellbar und für die Anbieter nicht mehr rentabel ist. Auch wenn die arbeitsrechtliche Bewertung dieser Pflegeform an und für sich vorherzusehen war, schafft das BAG-Urteil nunmehr doch blanke Tatsachen. Angehörige von pflegebedürftigen Personen benötigen zeitnah eine alternative Versorgung, auf 24-Stunden-Pflege spezialisierte Anbieter verlieren ihre Geschäftsgrundlage. Wie diese sich in der Praxis auftuende Lücke in anderen Pflegeformen aufgefangen werden kann, ist in einer zunehmend von Pflegenotstand bedrohten Gesellschaft noch unklar. Eine Alternative könnten Senioren-Wohngemeinschaften sein. Diesen hat das BSG durch seine Entscheidung vom 26.03.2021 zumindest sozialrechtlich einen Weg gebahnt (wir berichteten im Blogeintrag vom 29.03.2021).