Sachverhalt

Die Klägerin, welche seit dem 01. März 2017 bei der Beklagten als Vertriebs-Außendienstmitarbeiterin beschäftigt ist, klagte sich – nachdem sie herausfand, dass sie weniger verdiente als ihr männlicher Kollege, welcher die gleiche Arbeit verrichtete – durch drei Instanzen. Mit Erfolg.

Die Verdienstdifferenz betrug in verschiedenen Zeiträumen brutto 500,00 Euro bis 1.000,00 Euro.

Der Arbeitgeber begründete den Verdienstunterschied unter anderem damit, dass der Kollege bei der Einstellung ein höheres Grundentgelt bzw. dessen Anstieg nach einer bestimmten Zeit ausgehandelt habe. Tatsächlich wurden der Klägerin und ihrem männlichen Kollegen bei der Einstellung jeweils ein Grundentgelt in Höhe von brutto 3.500,00 Euro angeboten. Die Klägerin nahm dies an, wohingegen der Kollege ablehnte und nachverhandelte. Dem gab der Arbeitgeber nach. Hinzu kam eine spätere Gehaltserhöhung des Kollegen, die der Arbeitgeber damit begründete, dass der männliche Kollege einer ausgeschiedenen, besser vergüteten Vertriebsmitarbeiterin nachgefolgt sei. Dies sei ihm zudem bereits bei der Einstellung in Aussicht gestellt worden.

Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin von ihrem beklagten Arbeitgeber die Zahlung rückständiger Vergütung. Dabei hat sie die Auffassung vertreten, der Arbeitgeber müsse ihr ein ebenso hohes Grundgehalt zahlen wie ihrem fast zeitgleich eingestellten männlichen Kollegen. Die folge daraus, dass sie die gleiche Arbeit wie ihr männlicher Kollege verrichtet. Zudem schulde ihr der Arbeitgeber die Zahlung einer angemessenen Entschädigung nach dem Entgelttransparenzgesetz (EntgTranspG)

Entscheidung

In seinem Urteil vom 16. Februar 2023 (Az. 8 AZR 450/21) entschied das Bundesarbeitsgericht, dass bestehende Verdienstunterschiede von Frauen und Männern durch den Arbeitgeber nicht damit begründet werden können, dass der Mann besser verhandelt habe oder aus Arbeitgebersicht perspektivisch für einen Leitungsjob vorgesehen sei.

Mit seinem Urteil widerspricht das BAG den beiden Vorinstanzen. Zuvor hatte das Arbeitsgericht Dresden die Klage abgewiesen; Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin vor dem Landesarbeitsgericht Sachsen blieb auch ohne Erfolg.

Nach Ansicht des BAG hat der beklagte Arbeitgeber die Klägerin aufgrund ihres Geschlechts benachteiligt, da er ihr ein niedrigeres Grundgehalt gezahlt hat, obwohl beide die gleiche Arbeit verrichteten. Aus diesem Grund habe die Klägerin einen Anspruch nach Art. 157 AEUV, §§ 3 Abs. 1, 7 EntgTranspG auf das gleiche Grundgehalt wie dieser. Der Umstand, dass die Klägerin für die gleiche Arbeit ein niedrigeres Grundgehalt erhalten hat als ihr männlicher Kollege, begründet bereits die Vermutung nach § 22 AGG, dass die Benachteiligung aufgrund des Geschlechts erfolgt ist. Dem beklagten Arbeitgeber ist es nicht gelungen, diese Vermutung zu widerlegen.

Ziel des Entgelttransparenzgesetzes ist es, das Gebot des Gleichen Entgelts für Frauen und Männer bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit durchzusetzen. Zu diesem Zweck schafft es einen rechtlichen Rahmen für Rechte, die die Entgeltgleichheit zwischen Männern und Frauen durchsetzen sollen. Neben Auskunftsansprüchen (§§ 10 ff. EntgTranpG) haben betroffene Beschäftigte auch einen Anspruch auf gleiches Entgelt für gleiche oder gleichwertige Arbeit ohne Diskriminierung des Geschlechts (§§ 3 Abs. 1, 7 EntgTranspG).

Praxisrelevanz

Schon vor der Veröffentlichung der eigentlichen Entscheidungsgründe sorgt die Entscheidung des BAG aufgrund der enormen Praxisrelevanz für viel Aufmerksamkeit. Mit der Entscheidung ist eine erhebliche Einschränkung der Vertragsfreiheit von Arbeitgebern und Beschäftigten zu befürchten.

Kann eine Arbeitnehmerin aufzeigen, dass ein männlicher Kollege, der eine gleiche oder gleichwertige Arbeit verrichtet, mehr als sie verdient, reicht dies nach Ansicht des BAG aus, um eine Benachteiligung wegen des Geschlechts vermuten zu lassen. Arbeitgeber können diese Vermutung widerlegen, indem sie darlegen oder beweisen, dass die ungleiche Bezahlung nicht auf dem Geschlecht, sondern auf anderen objektiven Kriterien beruht. Das Entgelttransparenzgesetz nennt in § 3 Abs. 3 Satz 2 EntgTranspG beispielhaft „arbeitsmarkt-, leistungs- und arbeitsergebnisbezogene Kriterien“. In einer früheren Entscheidung erkannte das BAG bereits das Dienstalter als ein solches Kriterium nach § 3 Abs. 3 Satz 2 EntgTranspG an.

Jedenfalls ergibt sich bereits aus der dieser Anmerkung zugrundeliegenden Pressemitteilung des BAG, dass dieses in dem Interesse des Arbeitgebers an der Gewinnung eines Mitarbeiters und der damit einhergehenden konkreten Gehaltsverhandlung, keine objektiven geschlechtsneutralen Kriterien sieht, die die Vermutung der Benachteiligung wegen des Geschlechts widerlegen.

Die Begründung hierfür ergibt sich nicht aus der bereits veröffentlichen Pressemitteilung. Insoweit, als auch in Bezug auf die Frage, welche Kriterien das BAG als objektiv geschlechtsneutral ansieht, bleibt die Veröffentlichung der Entscheidungsgründe des BAG abzuwarten.

Nach dem „Stechuhr-Urteil“ hat nun BAG-Präsidentin Inken Gallner die Grundsatzentscheidung gegenüber Arbeitgeberverbänden im Rahmen der Vorlage des BAG-Jahresberichts in Erfurt am 08.02.2023 verteidigt: Arbeitszeitmodelle wie Homeoffice und mobiles Arbeiten sind nach dem Stechuhr-Urteil des Bundesarbeitsgerichts aus dem letzten Jahr nicht passé. „Das Urteil schafft Vertrauensarbeitszeitmodelle nicht ab“.

Arbeitszeiterfassung schon jetzt Pflicht

Der Erste Senat, dem Gallner vorsteht, hatte im September 2022 erklärt, in Deutschland bestehe eine Pflicht zur Arbeitszeiterfassung. Das gelte schon jetzt – unabhängig von der geplanten Änderung des Bundesarbeitszeitgesetzes, betonte Gallner in Bezug auf Kritik von Arbeitgeberverbänden wie Gesamtmetall. „Das Ob ist entschieden. Das Wie der Arbeitszeiterfassung liegt in den gestaltenden Händen des Gesetzgebers.“ Auswirkungen habe das Urteil auf alle rund 41 Millionen abhängig Beschäftigten in Deutschland. „Die Entscheidung ist ein Politikum“, räumte Gallner ein. Die äußerst strittige Debatte derzeit sei darum erwartbar gewesen – zumal das Urteil mit dem deutschen Arbeitsschutzgesetz begründet wurde. Nach Ansicht von Gallner schränkt die Zeiterfassung flexible Arbeitszeitmodelle nicht ein. Auch bei ihnen würden Regeln wie die elfstündige Ruhezeit pro Tag gelten.

Weitere Grundsatzentscheidung angekündigt zu Nachtarbeitszuschlägen und Diskriminierung

Die Gerichtspräsidentin kündigte weitere Grundsatzurteile in diesem Jahr an, insbesondere zur Höhe von Nachtarbeitszuschlägen. Zu dem Streit um Nachtarbeitszuschläge in Branchen wie der Getränke- und Lebensmittelindustrie lägen allein beim Bundesarbeitsgericht rund 400 Fälle vor. Nach Schätzungen seien es etwa 6.000 Fälle bei den Arbeitsgerichten der Bundesländer. Beantwortet werden solle die Frage, ob unterschiedlich hohe Zuschläge für regelmäßige und unregelmäßige Nachtarbeit gegen den Gleichheitsgrundsatz verstoßen. Oft deutlich höhere Zuschläge für Arbeitnehmer, die nur selten Nachtarbeit erledigen, sorgen seit Jahren für Auseinandersetzungen in vielen deutschen Unternehmen. „Das wird 2023 eines der großen Themen am Bundesarbeitsgericht“, so Gallner.

Diskriminierungsfälle

Zudem lägen mehrere Klagen zum Antidiskriminierungsrecht vor. Es stimme sie hoffnungsvoll, dass sich immer mehr Menschen, die sich diskriminiert sehen, den Weg durch die Arbeitsgerichtsinstanzen nehmen, sagte Gallner. „Arbeitnehmer trauen sich zu klagen.“ Das sei möglicherweise auch dem stabilen Arbeitsmarkt zu verdanken. Es gehe unter anderem um eine Benachteiligung wegen der Religion – konkret um eine Erzieherin, die auf einem Kopftuch bestehe. Ein weiterer Fall befasse sich mit Nachteilen für Teilzeitbeschäftigte bei Betriebsrenten.

Es bleibt also spannend, wir werden auf unserem Blog entsprechend von den Entscheidungen berichten.

Seit jeher gibt es Kontroversen zwischen Arbeitgebern und Teilzeitarbeitnehmern, inwiefern letztere mit Vollzeitarbeitnehmern gleichbehandelt werden müssen. Zwar erbringen sie in ihrer gegenüber einem Vollzeitmitarbeiter kürzeren Arbeitszeit die gleiche Arbeitsleistung. Es tun sich jedoch nicht nur bei dem Thema Mehrarbeit und Überstunden, sondern auch in einigen anderen Bereichen faktische Unterschiede auf. In § 4 Abs. 1 TzBfG gibt der Gesetzgeber bereits den Arbeitgebern vor, dass ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer wegen der Teilzeitarbeit nicht schlechter behandelt werden darf als ein vergleichbarer vollzeitbeschäftiger Arbeitnehmer, es sei denn, sachliche Gründe rechtfertigen eine unterschiedliche Behandlung. In vorliegender Entscheidung hatte sich das BAG nun mit der Höhe des Stundensatzes für Teil- und Vollzeitler zu beschäftigen (BAG, Urteil vom 18.01.2023 – 5 AZR 108/22).

Sachverhalt:

Der Kläger ist als Rettungsassistent im Rahmen eines geringfügigen Beschäftigungsverhältnisses bei der Beklagten tätig. Diese führt im Auftrag eines Rettungszweckverbandes u.a. Notfallrettung und Krankentransporte durch. Sie beschäftigt – nach ihrer Diktion – sog. „hauptamtliche“ Rettungsassistenten in Voll- und Teilzeit, denen sie im Streitzeitraum eine Stundenvergütung von 17 EUR brutto zahlte. Daneben sind sog. „nebenamtliche“ Rettungsassistenten tätig, die eine Stundenvergütung von 12 EUR brutto erhalten. Hierzu gehört der Kläger. Die Beklagte teilt die nebenamtlichen Rettungsassistenten nicht einseitig zu Diensten ein. Diese können vielmehr Wunschtermine für Einsätze benennen, denen die Beklagte versucht, zu entsprechen. Ein Anspruch hierauf besteht allerdings nicht. Zudem teilt die Beklagte den nebenamtlichen Rettungsassistenten noch zu besetzende freie Dienstschichten mit und bittet mit kurzfristigen Anfragen bei Ausfall von hauptamtlichen Rettungsassistenten um Übernahme eines Dienstes. Im Arbeitsvertrag des Klägers ist eine durchschnittliche Arbeitszeit von 16 Stunden pro Monat vorgesehen. Darüber hinaus ist bestimmt, dass er weitere Stunden leisten kann und verpflichtet ist, sich aktiv um Schichten zu kümmern.

Mit seiner Klage hat der Kläger zusätzliche Vergütung i.H.v. 3.285,88 EUR brutto für die Zeit von Januar 2020 bis April 2021 verlangt. Die unterschiedliche Stundenvergütung im Vergleich zu den hauptamtlichen Mitarbeitern stelle eine Benachteiligung wegen seiner Teilzeittätigkeit dar. Die Beklagte hält die Vergütungsdifferenz für sachlich gerechtfertigt, weil sie mit den hauptamtlichen Rettungsassistenten größere Planungssicherheit und weniger Planungsaufwand habe. Diese erhielten zudem eine höhere Stundenvergütung, weil sie sich auf Weisung zu bestimmten Diensten einfinden müssten.

Das ArbG hat die Klage abgewiesen. Das LAG hat auf die Berufung des Klägers das Urteil des ArbG abgeändert und die Beklagte zur Zahlung der geforderten Vergütung verurteilt.

Urteil des BAG:

Die hiergegen gerichtete Revision der Beklagten blieb vor dem 5. Senat des BAG ohne Erfolg. Das Berufungsgericht habe – heißt es in der Pressemitteilung – richtig erkannt, dass die im Vergleich zu den hauptamtlichen Rettungsassistenten geringere Stundenvergütung den Kläger entgegen § 4 I TzBfG ohne sachlichen Grund benachteilige. Die haupt –und nebenamtlichen Rettungsassistenten seien gleich qualifiziert und übten die gleiche Tätigkeit aus. Der von der Beklagten pauschal behauptete erhöhte Planungsaufwand bei der Einsatzplanung der nebenamtlichen Rettungsassistenten bilde keinen sachlichen Grund zur Rechtfertigung der Ungleichbehandlung. Es sei bereits nicht erkennbar, dass dieser Aufwand unter Berücksichtigung der erforderlichen „24/7-Dienstplanung“ und der öffentlich-rechtlichen Vorgaben zur Besetzung der Rettungs- und Krankenwagen signifikant höher sei. Auch wenn man unterstelle, dass die Beklagte durch den Einsatz der hauptamtlichen Rettungsassistenten mehr Planungssicherheit habe, weil sie diesen einseitig Schichten zuweisen könne, sei sie hierbei jedoch nicht frei. Sie unterliege vielmehr u.a. durch das ArbZG vorgegebenen Grenzen in Bezug auf die Dauer der Arbeitszeit und die Einhaltung der Ruhepausen. Die nebenamtlichen Rettungsassistenten bildeten insoweit ihre Einsatzreserve. Unerheblich sei, dass diese frei in der Gestaltung der Arbeitszeit seien. Die Beklagte lasse insoweit unberücksichtigt, dass diese Personengruppe weder nach Lage noch nach zeitlichem Umfang Anspruch auf Zuweisung der gewünschten Dienste habe. Dass sich ein Arbeitnehmer auf Weisung des Arbeitgebers zu bestimmten Dienstzeiten einfinden müsse, rechtfertige in der gebotenen Gesamtschau keine höhere Stundenvergütung gegen­über einem Arbeitnehmer, der frei sei, Dienste anzuneh­men oder abzulehnen.

Praxishinweis:

Nicht zuletzt aufgrund des § 4 Abs. 1 TzBfG ist der Anspruch der Rechtsprechung an die Qualität eines sachlichen Grundes zur unterschiedlichen Behandlung von Teilzeit- und Vollzeitmitarbeitern nach wie vor hoch. Neben einem Unterscheidungskriterium vielmehr auch eine Rechtfertigung für eine ungleiche Behandlung vorliegen. Arbeitgeber sollten nur in eindeutigen Fällen vom absoluten Regelfall der Gleichbehandlung abweichen.

Konsequent – Das Bundesarbeitsgericht bestätigt in seiner Entscheidung vom 31.01.2023, Az. 9 AZR 456/20 ständige Rechtsprechung: Drei­jah­res­frist für Urlaubs­ab­gel­tung bleibt

Im vergangenen Jahr entschied das Bundesarbeitsgericht (BAG, Urt. v. 20.12.2022, Az. 9 AZR 266/20) – in Umsetzung einer EuGH-Entscheidung in deutsches Recht – dass gesetzlicher Urlaub, der in einem intakten Arbeitsverhältnis nicht genommen wurde, nicht ohne vorherigen Hinweis des Arbeitgebers verfallen darf. Danach müssen Arbeitgeber in Wahrnehmung ihrer Informationspflicht ihre Arbeitnehmer/innen auf deren Urlaubsansprüche hinweisen und gegebenenfalls warnen, dass diese verfallen.

Mit der damaligen Entscheidung weckte das BAG bei einigen Arbeitnehmern die Hoffnung, dass die Verjährungsfrist auch bei Abgeltungsansprüchen wegfallen würde. Gleichzeitig bestand seitens einiger Arbeitgeber die Befürchtung einer Klageflut durch Arbeitnehmer/innen, welche eine Abgeltung des nicht genommenen Urlaub aus – unter Umständen seit Jahren – beendeten Arbeitsverhältnissen verlangen.

Das Urteil des BAG vom 31.01.2023, Az. 9 AZR 456/20 hatte insoweit vor allem klarstellende Wirkung; Der gesetzliche Anspruch eines Arbeitnehmers, nicht genommenen Urlaub nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzugelten, unterliegt der dreijährigen Verjährungsfrist.

Anders als der Urlaubanspruch, welcher den wichtigen Erholungszweck des Arbeitnehmers während eines bestehenden Arbeitsverhältnisses verfolgt, ist der Urlaubabgeltungsanspruch auf dessen finanzielle Kompensation beschränkt. Die Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers bei der Inanspruchnahme von Urlaub, endet mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

Sachverhalt

Die Beklagte betreibt eine Flugschule. Sie beschäftigte den Kläger seit dem 9. Juni 2010 als Ausbildungsleiter, ohne ihm seinen jährlichen Urlaub von 30 Arbeitstagen zu gewähren. Unter dem 19. Oktober 2015 verständigten sich die Parteien darauf, dass der Kläger in der Folgezeit als selbstständiger Dienstnehmer für die Beklagte tätig werden sollte. Mit der im August 2019 erhobenen Klage verlangte der Kläger ua. Abgeltung von Urlaub aus seiner Beschäftigungszeit vor der Vertragsänderung. Die Beklagte erhob die Einrede der Verjährung.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen.

Entscheidung

Die Revision des Klägers hatte beim Neunten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg, soweit er die Beklagte auf Abgeltung von Urlaub aus den Jahren 2010 bis 2014 in Höhe von 37.416,50 Euro in Anspruch nimmt. Bezogen auf Urlaubsabgeltung für das Jahr 2015 blieb sie erfolglos.

Der Senat hat am 20. Dezember 2022 (- 9 AZR 266/20 – Pressemitteilung Nr. 48/22) entschieden, dass Urlaubsansprüche verjähren können, die dreijährige Verjährungsfrist jedoch erst am Ende des Kalenderjahres beginnt, in dem der Arbeitgeber den Arbeitnehmer über seinen konkreten Urlaubsanspruch informiert und ihn im Hinblick auf Verfallfristen aufgefordert hat, den Urlaub tatsächlich zu nehmen. Hat der Arbeitgeber diesen Mitwirkungsobliegenheiten nicht entsprochen, kann der nicht erfüllte gesetzliche Urlaub aus möglicherweise mehreren Jahren im laufenden Arbeitsverhältnis weder nach § 7 Abs. 3 BUrlG verfallen noch nach § 195 BGB verjähren und ist bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach § 7 Abs. 4 BUrlG abzugelten.

Der Urlaubsabgeltungsanspruch unterliegt seinerseits der Verjährung. Die dreijährige Verjährungsfrist für den Abgeltungsanspruch beginnt in der Regel am Ende des Jahres, in dem das Arbeitsverhältnis endet, ohne dass es auf die Erfüllung der Mitwirkungsobliegenheiten ankommt. Die rechtliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses bildet eine Zäsur. Der Urlaubsabgeltungsanspruch ist anders als der Urlaubsanspruch nicht auf Freistellung von der Arbeitsverpflichtung zu Erholungszwecken unter Fortzahlung der Vergütung gerichtet, sondern auf dessen finanzielle Kompensation beschränkt. Die strukturell schwächere Stellung des Arbeitnehmers, aus der der EuGH die Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers bei der Inanspruchnahme von Urlaub ableitet, endet mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

Bei einer verfassungs- und unionsrechtskonformen Anwendung der Verjährungsregelungen kann die Verjährungsfrist nicht beginnen, solange eine Klageerhebung aufgrund einer gegenteiligen höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht zumutbar ist.

Von dem Kläger konnte bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 19. Oktober 2015 nicht erwartet werden, seinen Anspruch auf Abgeltung des bis dahin nicht gewährten Urlaubs aus den Jahren 2010 bis 2014 gerichtlich durchzusetzen. Der Senat ging zu diesem Zeitpunkt noch davon aus, dass Urlaubsansprüche mit Ablauf des Urlaubsjahres oder eines zulässigen Übertragungszeitraums unabhängig von der Erfüllung von Mitwirkungsobliegenheiten automatisch verfielen. Erst nachdem der EuGH mit Urteil vom 6. November 2018* neue Regeln für den Verfall von Urlaub vorgegeben hatte, war der Kläger gehalten, Abgeltung für die Urlaubsjahre von 2010 bis 2014 gerichtlich geltend zu machen.

Demgegenüber ist der Anspruch des Klägers auf Abgeltung von Urlaub aus dem Jahr 2015 verjährt. Schon auf Grundlage der früheren Rechtsprechung musste der Kläger erkennen, dass die Beklagte Urlaub aus diesem Jahr, in dem das Arbeitsverhältnis der Parteien endete, abzugelten hatte. Die dreijährige Verjährungsfrist begann deshalb Ende des Jahres 2015 und endete mit Ablauf des Jahres 2018. Der Kläger hat die Klage erst im Jahr 2019 erhoben.

Pressemitteilung des Bundesarbeitsgerichts vom 31. Januar 2023.

Das neue Jahr 2023 brachte für die Arbeitgeber unter anderem die elektronische Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung. Dem grundsätzlich begrüßenswerten Ziel der Digitalisierung folgend wirft das neue Verfahren derzeit jedoch noch einige Fragen in der praktischen Handhabung auf.

Seit dem 01. Januar 2023 erhalten Arbeitnehmer bei ihrem behandelnden Arzt in der Regel keine analoge AU-Bescheinigung mehr, die sie bislang spätestens am vierten Tag ihrer Krankheit – oder bei abweichender arbeits- oder tarifvertraglicher Regelung sogar schon früher – ihrem Arbeitgeber zum Nachweis ihrer Arbeitsunfähigkeit zukommen lassen mussten. Stattdessen müssen alle Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ihrer Beschäftigten nunmehr elektronisch bei deren Krankenkasse abfragen.

Nach dem Arztbesuch, spätestens bis 24.00 Uhr übermittelt die Arztpraxis die Arbeitsunfähigkeitsdaten elektronisch an die Krankenkasse. Der Arbeitgeber oder ein Beauftragter (z.B. Steuerberater, Lohnbüro) sendet eine Anfrage nach der eAU an die Krankenkasse über deren Kommunikationsserver. Nach Erhalt der Anfrage stellt die Krankenkasse die eAU zum Abruf auf dem Kommunikationsserver bereit. Der Arbeitgeber oder sein Beauftragter erhält eine Benachrichtigung über die erfolgte Bereitstellung. Der Abruf sollte am Folgetag der ärztlichen Feststellung möglich sein.

Um die eAU abrufen zu können, benötigt der Arbeitgeber von seinem Beschäftigten das Datum der ärztlichen Feststellung der Arbeitsunfähigkeit.

Eine entsprechende Anpassung an das elektronische Verfahren der AU-Bescheinigung findet sich auch im Gesetz unter § 5 Abs. 1a Entgeltfortzahlungsgesetz wieder. Grundsätzlich verbleibt es bei der Meldepflicht des Arbeitgebers gem. § 5 Abs. 1 S. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz, wonach der Arbeitnehmer verpflichtet ist, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer mitzuteilen. Anstatt der Nachweispflicht durch Übergabe der AU-Bescheinigung gibt es nun für Arbeitnehmer, die Versicherte einer gesetzlichen Krankenkasse sind, eine Feststellungspflicht. Sie sind verpflichtet, ihre Arbeitsunfähigkeit von einem Arzt feststellen zu lassen. Ausgenommen sind hiervon nur geringfügig Beschäftigte in Privathaushalten und Ärzte, die nicht an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmen.

Unberührt hiervon bleibt aber die Meldepflicht der Arbeitnehmer nach § 5 Abs. 1 S.1 Entgeltfortzahlungsgesetz: normalerweise – und das dürfte gleich bleiben – meldet sich der Arbeitnehmer bei seinem Arbeitgeber sobald er krank ist, um die Erkrankung ebenso mitzuteilen, wie den Hinweis, dass im Laufe des Tages der Arzt aufgesucht werde. Die dort erhaltene ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung wurde dann dem Arbeitgeber weitergeleitet und erfüllte beide Pflichten: die Nachweispflicht aber auch gleichzeitig der Pflicht zur Mitteilung über die voraussichtliche Dauer. Das wird zukünftig entfallen, weswegen es allen Arbeitnehmern dringend anzuraten ist, auch nach dem Arztbesuch den Arbeitgeber – am besten telefonisch – über die weitere Dauer zu informieren. Denn die ersten Erfahrungen zeigen, dass es derzeit noch mehrere Tage dauern kann, bis die Daten vom Arbeitgeber abgerufen werden können. Nach dem Gesetz muss der Arbeitnehmer seine Mitteilung aber „unverzüglich“ machen, die Sache ist mit dem reinen Arztbesuch also nicht erledigt. Verzögerungen gehen hier zu Lasten des Arbeitnehmers, der schlimmstenfalls mit einer Abmahnung rechnen muss.

Durch die Neuregelung passen viele Regelungen in Arbeitsverträgen nicht mehr, die noch auf ursprüngliche Nachweispflicht abstellen. Hier besteht Anpassungsbedarf. Darüber hinaus empfiehlt es sich, Arbeitnehmer arbeitsvertraglich auf die Meldung des Termins des Arztbesuchs hinzuweisen und zu verpflichten, um als Arbeitgeber die erforderliche Information zu haben, die eAU bei der Krankenkasse abrufen zu können.

Für die Neuregelung im Arbeitsvertrag kommen Sie gerne auf uns zu.

Bei einer betriebsbedingten Kündigung hat der Arbeitgeber gemäß § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG zwischen den in Frage kommenden Arbeitnehmern eine Sozialauswahl vorzunehmen, um die Kündigung so sozialverträglich wie möglich auszusprechen. Nur den oder die sozial am wenigsten schutzwürdigen Arbeitnehmer sollen von einer Kündigung getroffen werden.

Als zwingende Kriterien für die Ermittlung eines Rankings der sozialen Schutzwürdigkeit zwischen miteinander vergleichbaren Arbeitnehmern nennt das Gesetz die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung. Darüber hinaus darf der Arbeitgeber jedoch noch weitere Aspekte berücksichtigen.

Hinsichtlich der Rentennähe in der Bewertung der Sozialauswahl hatte das BAG am 08.12.2022 (Az. 6 AZR 31/22) folgenden Fall zu entscheiden:

Sachverhalt:

Die 1957 geborene Klägerin war seit 1972 bei der Beklagten beschäftigt. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten schloss der zum Insolvenzverwalter bestellte Beklagte mit dem Betriebsrat einen ersten Interessenausgleich mit Namensliste, der die Kündigung von 61 der 396 beschäftigten Arbeitnehmer vorsah. Als zu kündigende Arbeitnehmerin war die Klägerin in der Namensliste genannt. Mit Schreiben vom 27.03.2020 kündigte der beklagte Insolvenzverwalter das Arbeitsverhältnis zum 30.06.2020. Die Klägerin hält die Kündigung für unwirksam. Der beklagte Insolvenzverwalter ist der gegenteiligen Ansicht. Die Klägerin sei in ihrer Vergleichsgruppe – auch in Bezug auf den von ihr benannten, 1986 geborenen und seit 2012 beschäftigten Kollegen – sozial am wenigsten schutzwürdig. Sie habe als einzige die Möglichkeit, ab 01.12.2020 und damit zeitnah im Anschluss an das beendete Arbeitsverhältnis eine Altersrente für besonders langjährig Beschäftigte (§§ 38, 236b SGB VI) zu beziehen. Aus diesem Grund falle sie hinter alle anderen vergleichbaren Arbeitnehmer zurück.

Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung des beklagten Insolvenzverwalters zurückgewiesen.

Entscheidung:

Die Revision des beklagten Insolvenzverwalters hatte vor Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg. Das BAG befand die Kündigung wie die Vorinstanzen im Ergebnis für unwirksam.

Allerdings durften die Betriebsparteien die Rentennähe der Klägerin bei der Sozialauswahl bezogen auf das Kriterium „Lebensalter“ berücksichtigen. Sinn und Zweck der sozialen Auswahl ist es, unter Berücksichtigung der im Gesetz genannten Auswahlkriterien gegenüber demjenigen Arbeitnehmer eine Kündigung zu erklären, der sozial am wenigsten schutzbedürftig ist. Das Auswahlkriterium „Lebensalter“ ist dabei ambivalent. Zwar nimmt die soziale Schutzbedürftigkeit zunächst mit steigendem Lebensalter zu, weil lebensältere Arbeitnehmer nach wie vor typischerweise schlechtere Vermittlungschancen auf dem Arbeitsmarkt haben. Sie fällt aber wieder ab, wenn der Arbeitnehmer entweder spätestens innerhalb von zwei Jahren nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses über ein Ersatzeinkommen in Form einer abschlags-freien Rente wegen Alters – mit Ausnahme der Altersrente für schwerbehinderte Menschen (§§ 37, 236a SGB VI) – verfügen kann oder über ein solches bereits verfügt, weil er eine abschlagsfreie Rente wegen Alters bezieht.

Diese Umstände können der Arbeitgeber bzw. die Betriebsparteien bei dem Auswahlkriterium „Lebensalter“ zum Nachteil des Arbeitnehmers berücksichtigen. Insoweit billigen ihnen § 1 III KSchG, § 125 I 1 Nr. 2 InsO einen Wertungsspielraum zu.

Die streitbefangene Kündigung vom 27.03.2020 war im Ergebnis dennoch unwirksam, weil die Auswahl der Klägerin im vorliegenden Fall allein wegen ihrer Rentennähe unter Außerachtlassung der anderen Auswahlkriterien „Betriebszugehörigkeit“ und „Unterhaltspflichten“ erfolgte und deswegen grob fehlerhaft war.

Praxistipp:

Es empfiehlt sich für Arbeitgeber zur Vorbereitung betriebsbedingter Kündigungen eine Liste aller Arbeitnehmer zu erstellen, in welche die oben genannten zwingenden Kriterien zur Sozialauswahl jeweils individuell ausgefüllt sind. Hierbei sollte eine etwaige Rentennähe von Arbeitnehmern mitverzeichnet werden. Ignoriert der Arbeitgeber eine kurzfristige Rentenmöglichkeit seiner Arbeitnehmer, kann die Sozialauswahl so grob fehlerhaft sein, dass selbst eine Namensliste in einem Interessenausgleich die Vermutung der korrekten Sozialauswahl widerlegt.

Bundesarbeitsminister Hubertus Heil (SPD) will nach einem Urteil des Bundesarbeitsgerichts im kommenden Jahr zeitnah die Reform des Arbeitszeitgesetzes vorlegen. „Wir werden praxistaugliche Lösungen vorlegen“, sagte Heil am 15.12.2022 der „Rheinischen Post“. „Es geht nicht darum, die Stechuhr wieder einzuführen, es gibt heute auch digitale Möglichkeiten.“

Keine Grundlegenden Änderungen des Arbeitszeitgesetzes zu erwarten

Eine von den Arbeitgebern geforderte Abschaffung des starren Acht-Stunden-Tages im Zuge der Reform lehnte Heil ab. „Arbeitszeitgesetze dienen dem gesundheitlichen Schutz der Beschäftigten. Deshalb kann Arbeitszeitpolitik nicht Wünsch-Dir-was-vor-Weihnachten von Interessengruppen sein“, sagte Heil. „Das deutsche Arbeitszeitgesetz ist übrigens flexibler als einige behaupten“, so Heil weiter. „Unter dem Dach von Tarifverträgen gibt es heute schon sehr flexible Arbeitszeitregelungen. Sie müssen aber zwischen Arbeitgebern und Beschäftigten fair ausgehandelt werden.“ Man dürfe auch nicht vergessen, dass psychische Erkrankungen wie Burn-Out in der Gesellschaft zunähmen, das sei keine Modeerscheinung. Das habe auch mit der Arbeitszeitverdichtung und permanenter Erreichbarkeit zu tun.

BAG fordert verlässliche Arbeitszeiterfassung

Das Bundesarbeitsgericht hatte unlängst vorgegeben, dass die Arbeitszeiten in jedem deutschen Betrieb transparent und nachprüfbar aufgezeichnet werden müssen (Beschluss vom 13.09.2022, 1 ABR 22/21). Aus der Begründung der Entscheidung zur Arbeitszeiterfassung vom September geht hervor, dass Arbeitgeber künftig ein „objektives, verlässliches und zugängliches System“ einführen müssen, „mit dem die von den Arbeitnehmern geleistete tägliche Arbeitszeit gemessen werden kann“. Das Gericht bezieht sich dabei auf das Urteil zur Arbeitszeiterfassung des Europäischen Gerichtshofs vom 14.05.2019 (Az.: C-55/18).

Sachverhalt:

Der klagende Arbeitnehmer ist seit Januar 2018 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin – beides international tätige Luftverkehrsunternehmen mit Sitz im europäischen Ausland – als Pilot beschäftigt.

Der Kläger war am Flughafen Nürnberg stationiert und hat zuletzt knapp 12.000,00 Euro im Monat verdient. Die Höhe des Entgelts beruht insbesondere auf einem Vergütungstarifvertrag für alle bundesrepublikanischen Base; der Kläger selbst ist Mitglied der einschlägigen Gewerkschaft, so dass er hiervon – aufgrund seiner Stationierung an der Base Nürnberg – profitiert hat. Tatsächlich sah der Arbeitsvertrag, in welchem die Anwendung irischen Rechts sowie die Versetzbarkeit an jeglichen anderen Standort vereinbart wurde, ein Entgelt von „nur“ ca. 75.000 Euro für das ganze Jahr vor.

Anfang 2020 wurde dem Kläger mitgeteilt, dass er zum 30. April 2020 dauerhaft an die Homebase der Beklagten am Flughafen Bologna versetzt werden würde. Hintergrund der Versetzung war eine unternehmerische Entscheidung der Beklagten, die Homebase in Nürnberg aufzugeben. Damit ist die Möglichkeit, den Kläger dort zu stationieren, entfallen.

Gegen die Versetzung wehrt sich der Kläger und trägt klageweise vor, dass ihm durch die Versetzung neben Einbußen hinsichtlich seines Gehalts auch sonst erhebliche Nachteile treffen. Durch die Versetzung nach Bologna würde sich seine Vergütung nach dem dort geltenden System richten. Die Versetzung sei zudem nicht von dem Weisungsrecht der Beklagten gedeckt und damit rechtswidrig.

Entscheidung:

Der Instanzenzug des Klägers blieb auch vor dem höchsten deutschen Arbeitsgericht ohne Erfolg.

Nachdem das Arbeitsgericht Nürnberg die Klage abgewiesen hat, wurde auch die eingelegte Berufung vom Landesarbeitsgericht Nürnberg zurückgewiesen. Gleichzeitig wurde von diesem angenommen, dass die Versetzung des Klägers an die „Homebase“ der Beklagten am Flughafen Bologna nach § 106 Satz 1 GewO wirksam sei.

Auch die hiergegen gerichtete Revision des Klägers blieb ohne Erfolg. Am 30.11.2022 bestätigte nun auch der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts die Entscheidungen der Vorinstanzen: „Der Arbeitgeber kann aufgrund seines arbeitsvertraglichen Direktionsrechts den Arbeitnehmer anweisen, an einem Arbeitsort des Unternehmens im Ausland zu arbeiten, wenn nicht im Arbeitsvertrag ausdrücklich oder den Umständen nach konkludent etwas anderes vereinbart worden ist. § 106 GewO begrenzt das Weisungsrecht des Arbeitgebers insoweit nicht auf das Territorium der Bundesrepublik Deutschland. Die Ausübung des Weisungsrechts im Einzelfall unterliegt nach dieser Bestimmung allerdings einer Billigkeitskontrolle.“

Die Beklagte hat den Interessen des Klägers hinreichend Rechnung getragen, so dass die Maßnahme – die Versetzung – billigem Ermessen entsprach und der durchgeführten Ausübungskontrolle standhielt.

Praxishinweis:

Für Arbeitnehmer kann sich ein Blick in den Arbeitsvertrag lohnen – vor allem dann, wenn es sich bei dem Arbeitgeber um ein international tätiges Unternehmen handelt. In vielen Arbeitsverträgen ist keine Regelung/Festlegung bezüglich eines Arbeitsortes enthalten. In diesen Fällen kann das Weisungsrecht des Arbeitgebers eben auch die Versetzung an einen ausländischen Arbeitsort umfassen. Die Ausübung des Weisungsrechts selbst wird durch das einzuhaltende billige Ermessen kontrolliert und begrenzt. Der Arbeitgeber hat bei der Ergreifung entsprechender Maßnahmen stets auch die Interessen des Arbeitnehmers entsprechend zu berücksichtigen.

Aufgrund der stetig fortschreitenden Internationalisierung der Arbeitswelt werden uns Entscheidungen wie die vorliegende auch künftig vermehrt beschäftigen.

Sachverhalt

Der Kläger war bei der Beklagten im Jahr 2017 als Leiharbeitnehmer in Vollzeit mit einem Bruttostundenlohn von 12,18 Euro beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fand aufgrund beiderseitiger Organisationszugehörigkeit der Manteltarifvertrag für die Zeitarbeit (im Folgenden: MTV) Anwendung.

Dessen § 4 des MTV lautete auszugsweise wie folgt:

„4.1. Mehrarbeit

4.1.1. Mehrarbeit ist die über die regelmäßige monatliche Arbeitszeit hinausgehende Arbeitszeit.

4.1.2. Mehrarbeitszuschläge werden für Zeiten gezahlt, die in Monaten mit

– 20 Arbeitstagen über 160 geleistete Stunden

– 21 Arbeitstagen über 168 geleistete Stunden

– 22 Arbeitstagen über 176 geleistete Stunden

– 23 Arbeitstagen über 184 geleistete Stunden

Hinausgehen.

Der Mehrarbeitszuschlag beträgt 25 Prozent. …“

Im Monat August 2017, auf den 23 Arbeitstage entfielen, arbeitete der Kläger 121,75 Stunden und nahm zehn Tage Erholungsurlaub. Dieser wurde von der Beklagten mit 84,7 Stunden abgerechnet. Einen Mehrarbeitszuschlag erhielt der Kläger für diesen Monat nicht.

Mit seiner Klage vor dem Arbeitsgericht Dortmund und in der anschließenden Berufung vor dem LAG Hamm macht der Kläger Mehrarbeitszuschläge, für die über 184 Stunden hinausgehenden Stunden geltend und begründet dies damit, dass die für den Urlaub abgerechneten Stunden mit einzubeziehen seien – maßgeblich seien danach insgesamt 206,45 Monatsstunden.

Die Vorinstanzen, d.h. sowohl ArbG als auch LAG wiesen die Klage ab.

Auf ein Vorabentscheidungsersuchen des vorliegend entscheidenden Zehnten Senats des BAG beim EuGH hatte letzterer entschieden, dass einer tariflichen Regelung wie sie in dem vorliegenden Fall zugrunde liegt Unionsrecht entgegenstehe.

Der EuGH führt hierzu aus, dass hierin ist ein Anreiz für den Arbeitnehmer zu sehen sei, auf seinen ihm zustehenden bezahlten Jahresurlaub in jenem Monat zu verzichten in dem er Mehrarbeit geleistet hat, um so den Schwellenwert von 148 Arbeitsstunden zu überschreiten und in den Genuss eines Mehrarbeit-Zuschlages zu gelangen. In einem solchen Urlaubs-Verzicht erblickt der EuGH die Gefahr, dass der Arbeitnehmer die Inanspruchnahme des ihm zustehenden Erholungsurlaubs, den er zur Erhaltung seiner Gesundheit benötigt, aufgibt.

Durch dieses vom EuGH Anfang des Jahres erlassenen arbeitsrechtlichen Urteil, wurden die Rechte von Arbeitnehmer, die Mehrarbeit leisten, bereits erheblich gestärkt.

Entscheidung

Unter Zugrundelegung dieser Entscheidung hat nun die Revision des Klägers vor dem Zehnten Senat des BAG Erfolg. Die tarifliche Regelung des § 4.1.2 MTV muss bei gesetzeskonformer Auslegung so verstanden werden, dass bei der Berechnung von Mehrarbeitszuschlägen nicht nur tatsächlich geleistete Stunden, sondern auch Urlaubsstunden bei der Frage zu berücksichtigen sind, ob der Schwellenwert, ab dem solche Zuschläge zu zahlen sind, überschritten wurde.

Andernfalls wäre die Regelung geeignet, den Arbeitnehmer von der Inanspruchnahme seines gesetzlichen Mindesturlaubs abzuhalten, was mit § 1 BUrlG in seinem unionsrechtskonformen Verständnis nicht vereinbar wäre.

Praxishinweis

Die Entscheidung ist zwar im Zusammenhang mit dem MTV ergangen, die hierin angesprochene Problematik beschränkt sich aber bei weitem nicht auf tariflich gebundene Teilzeit- oder Leiharbeitnehmer. Die in der Entscheidung des EuGH angesprochene und durch das BAG umgesetzte Problematik besitzt vielmehr unmittelbare Relevanz für alle Arbeitsverhältnisse und hat grundsätzliche Bedeutung für die Ausgestaltung der arbeitgeberseitigen Mehrarbeitsvergütung sowie für das Urlaubsrecht.

In seinem Beschluss vom 19.10.2022 – 7 ABR 21/21 stellte das BAG fest, dass das Amt der Schwerbehindertenvertretung nicht bereits dadurch vorzeitig endet, wenn die Zahl der schwerbehinderten Beschäftigten in Betrieben unter den in § 177 Abs. 1 Satz 2 SGB IX festgelegten Schwellenwert von fünf herabsinkt.

Dem Beschluss lag folgender Sachverhalt zugrunde:

In dem Kölner Betrieb einer Arbeitgeberin mit ca. 120 Mitarbeitern wurde im November 2019 eine Schwerbehindertenvertretung gewählt. Nachdem im August 2020 die Anzahl der schwerbehinderten Menschen in dem Betrieb auf vier Beschäftigte gesunken war, teilte die Arbeitgeberin der Schwerbehindertenvertretung mit, dass diese nicht mehr existiere. Die Interessen der in dem Kölner Betrieb betreffenden Beschäftigten würden fortan von der Interessenvertretung in einem anderen Betrieb der Arbeitgeberin vertreten.  

Daraufhin leitete die Schwerbehindertenvertretung ein gerichtliches Verfahren ein. Sie begehrte die Feststellung, dass ihr Amt nicht aufgrund des Absinkend der Anzahl schwerbehinderter Menschen im Betrieb vorzeitig beendet ist. Sowohl das Arbeitsgericht als auch das Landesarbeitsgericht Köln haben den Antrag abgewiesen. Hiergegen richtete die Antragstellerin erfolgreich ihre Rechtsbeschwerde vor dem Bundesarbeitsgericht.

In seinem Beschluss vom 19.10.2022 stellt sich das BAG gegen die Vorinstanzen:

Mit Beschluss des Siebten Senat des Bundesarbeitsgerichts aus der vergangenen Woche, stellte dieses fest, dass das Amt der Schwerbehindertenvertretung nicht vorzeitig beendet ist.

Das Gesetz enthält keine ausdrückliche Regelung, die das Erlöschen der Schwerbehindertenvertretung bei Absinken der Anzahl an schwerbehinderter Beschäftigter unter den Schwellenwert nach § 177 Abs. 1 Satz 1 SGB IX vorsieht. Auch eine vorzeitige Beendigung der Amtszeit aus gesetzessystematischen Gründen oder im Hinblick auf Sinn und Zweck des Schwellenwertes ist nach Auffassung des BAG nicht geboten.

Praxishinweis:

§ 177 Abs. 1 Satz 2 SGB IX lautet: „In Betrieben und Dienststellen, in denen wenigstens fünf schwerbehinderte Menschen nicht nur vorübergehend beschäftigt sind, werden seine Vertrauensperson und wenigstens ein stellvertretendes Mitglied gewählt, das die Vertrauensperson im Falle der Verhinderung vertritt.“

Der Aufgabenbereich der Schwerbehindertenvertretung umfasst unter anderem die Interessenvertretung schwerbehinderter Menschen in Betrieben und Dienststellen. Darüber hinaus fördert sie die Eingliederung schwerbehinderter Menschen und steht ihnen beratend und helfend zur Seite.

Die gewählten Vertrauenspersonen besitzen gegenüber den jeweiligen Arbeitgebern die gleiche persönliche Rechtsstellung wie ein Mitglied des Betriebs-, Personal-, Staatsanwalts- oder Richterrates. Eine Privilegierung kommt ihnen insbesondere durch weiterreichenden Kündigungs-, Versetzungs- und Abordnungsschutz zugute.

Durch den Beschluss des BAG wird die Rechtsstellung der Schwerbehindertenvertretung gegenüber dem Arbeitgeber nun noch weiter gestärkt.