Ab dem 1. April ist der Besitz von bis zu 25 Gramm Cannabis für den Freizeitgebrauch legal. Cannabis ist der Oberbegriff für die Rauschmittel, die aus Hanf gewonnen werden. Sie sind die meistkonsumierten Drogen weltweit, neben Tabak und Alkohol. Der bekannteste Wirkstoff in Cannabis ist Tetrahydrocannabinol, kurz THC. Cannabis und THC, das nicht synthetisch ist, gelten in Deutschland bald nicht mehr als Betäubungsmittel im rechtlichen Sinne. Und zwar unabhängig vom THC-Gehalt oder der Herkunft (Quelle: Spiegel online „Ist das der Joint of no return?“ vom 24.02.2024). Es ist davon auszugehen, dass der Konsum allgemein steigen wird. Hat die (Teil-)Legalisierung auch Auswirkungen auf das Arbeitsrecht und wenn ja, welche? Die Antworten auf mehr oder weniger wichtige Fragen.

Eine unmittelbare Auswirkung auf das Arbeitsrecht hat die Gesetzesänderung nicht. Alkohol hat als bislang schon legale Droge ähnlich berauschende Wirkungen. Die hierzu geltenden Regeln und Rechtsprechung dürften auf Cannabis übertragbar sein:

1. Generell galt schon immer und gilt auch weiter: Arbeitnehmer müssen ihre Arbeitsleistung in einem arbeitsfähigen Zustand erbringen, also „klar im Kopf“ bleiben. Der Arbeitgeber muss einen Rausch während der Arbeitszeit nicht hinnehmen, also dass Mitarbeiter ihre Arbeit retardiert oder gedämpft und damit schlechter verrichten. Dies gilt für den Alkoholrausch ebenso wie für einen solchen durch Cannabis. Der Joint in der Pause war, ist und bleibt daher verboten.

2. Was die Mitarbeiter privat machen, geht den Arbeitgeber aber nichts an! Solange die Mitarbeiter ihren Drogenkonsum so steuern, dass sie arbeitsfähig zum Dienst erscheinen, kann der Arbeitgeber nichts dagegen machen. Wer sich also am Freitag Abend (nach Dienstschluss!!) einen Joint reinzieht, hat nichts zu befürchten, wenn er am Montag klar zur Arbeit erscheint. Auch das ist mit dem Alkoholkonsum zu vergleichen. Probleme gibt es hier wie da, wenn der Rausch zu Arbeitsbeginn noch nicht vollständig ausgestanden ist.

3. Wenn der Arbeitgeber bemerkt, dass Mitarbeiter berauscht ihre Arbeitsleistung erbringen, treffen ihn womöglich Fürsorgepflichten. Geht eine Eigen- oder Fremdgefährdung von dem Mitarbeiter aus, muss er die Arbeitsleistung unterbinden. Macht der Arbeitgeber nichts und kommt es deswegen zu einem womöglich tödlichen Arbeitsunfall, kann er auch strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden. Aber Vorsicht: einen berauschten Mitarbeiter nicht einfach nach Hause schicken! Fährt er dann Auto kann der Arbeitgeber auch belangt werden, weil er den Rausch im Straßenverkehr zugelassen hat. Daher den berauschten Mitarbeiter entweder selbst nach Hause fahren oder ihm ein Taxi bestellen (die Kosten hierfür muss der Arbeitnehmer tragen.

4. Wer übrigens wegen eines Rauschzustands nicht zur Arbeit erscheint oder diese wegen eines Rausches vorzeitig verlassen muss, riskiert seinen Lohn für diese Zeit. Dr Mitarbeiter ist zwar ohne Zweifel arbeitsunfähig. Die Arbeitsunfähigkeit ist aber selbst verschuldet und für diese Fälle gibt es keine Entgeltfortzahlung, auch nicht mit ärztlichem Attest.

5. Der Arbeitgeber kann den Konsum von Cannabisprodukten auf dem Betriebsgelände ausdrücklich verbieten. Das ergibt sich aus seinem Hausrecht. Gibt es einen Betriebsrat, muss dieser beteiligt werden. Die Spielregeln sind dieselben, wie für das Verbot von Alkohol oder ein komplettes Rauchverbot.

6. Schließlich gilt: Verstöße gegen diese Regeln können in der Regel nach Abmahnung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses führen.

Praxistipp für Arbeitgeber: Auch wenn kein dringender Handlungsbedarf gegeben ist, sollte man das Thema aufgreifen und klare Regeln aufstellen. Gibt es schon eine Betriebsvereinbarung zu Sucht und Alkohol, sollte diese gemeinsam mit dem Betriebsrat aktualisiert werden. Gibt es noch keine, sollte ernsthaft geprüft werden, eine solche einzuführen. Denn: eine Betriebsvereinbarung regelt den Umgang mit Rauschmitteln und mit berauschten Mitarbeitern. Das ist für Vorgesetzte eine wichtige Hilfestellung. Zudem sollte so eine Regelung auch Hilfeangebote vorsehen für suchtkranke Mitarbeiter. Denn dass auch das Problem im Zuge der Legalisierung von Cannabis größer werden wird, halten wir für ausgemacht.

Wir wünschen all unseren Mandanten und Besucherinnen und Besuchern unseres Blogs fröhliche Weihnachten und geruhsame Feiertage sowie ein gutes, gesundes und zufriedenes neues Jahr 2024

Sachverhalt

Das BAG legte dem EuGH im Rahmen

Dem Verfahren vor dem BAG lag die Klage einer 1968 geborenen Frau zugrunde, in welcher diese welche eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) wegen Altersdiskriminierung forderte.

Die Beklagte, ein Assistenzdienst der Menschen mit Behinderungen in verschiedenen Bereichen des Lebens rund um das Thema Persönliche Assistenz Beratung, Unterstützung sowie Assistenzleistungen anbietet, suchte im Jahr 2018 im Rahmen einer Stellenausschreibung eine Assistentin für eine 28-järige Studentin. Nach dem Inhalt der Ausschreibung sollten die Bewerberinnen „am besten zwischen 18 und 30 Jahre alt sein“. Hierauf hatte sich die zum Zeitpunkt der Bewerbung etwa 50-jährige Klägerin beworben, jedoch eine Absage erhalten. Durch die Ablehnung sah sie sich wegen ihres Alters diskriminiert und forderte eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG.

Der in diesem Zusammenhang erhobenen Klage wurde durch das Arbeitsgericht teilweise stattgegeben. Auf die hiergegen eingelegte Berufung der Beklagten wurde die Klage durch das Landesarbeitsgericht vollständig abgewiesen. Mit der Revision verfolgte die Klägerin ihr Begehren auf Zahlung einer Entschädigung weiter.

Vorlagefrage an den EuGH

Das Vorabentscheidungsersuchen des BAG betrifft die Auslegung unionsrechtlicher Bestimmungen und die Frage, ob diese dahingehend ausgelegt werden können, „dass in einer Situation wie der des Ausgangsverfahrens eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters gerechtfertigt werden kann“.

Der EuGH stellt in seinem Urteil vom 07.12.2023 fest, dass die Absage gegenüber der Klägerin aufgrund ihres Alters erfolgte und damit eine unmittelbare Diskriminierung vorlag. Die in der Stellenbeschreibung festgelegte Altersanforderung sei jedoch im Hinblick auf den Schutz des Rechts auf Selbstbestimmung des betreffenden Menschen mit Behinderung notwendig und gerechtfertigt. Der EuGH betont in seiner Entscheidung, dass es nach den deutschen Rechtsvorschriften ausdrücklich vorgesehen sei, den individuellen Wünschen von Menschen mit Behinderungen bei der Erbringung von Leistungen der persönlichen Assistenz zu entsprechen:

Gemäß § 78 SGB IX werden Assistenzleistungen für Menschen mit Behinderung zur selbstbestimmten und eigenständigen Bewältigung des Alltages einschließlich der Tagesstrukturierung erbracht. Sie umfassen insbesondere Leistungen für die allgemeinen Erledigungen des Alltags wie die Haushaltsführung, die Gestaltung sozialer Beziehungen, die persönliche Lebensplanung, die Teilhabe am gemeinschaftlichen kulturellen Leben, die Freizeitgestaltung einschließlich sportlicher Aktivitäten sowie die Sicherstellung der Wirksamkeit der ärztlichen und ärztlich verordneten Leistungen. Sie beinhalten die Verständigung mit der Umwelt in diesen Bereichen.

Dabei ist gemäß § 8 SGB IX ein Wunsch und Wahlrecht einzuräumen. Mithin ist bei der Entscheidung über die Leistungen und bei der Ausführung der Leistungen zur Teilhabe berechtigten Wünschen der Leistungsberechtigten zu entsprechen (Absatz 1) und den Leistungsberechtigten ist durch Leistungen, Dienste und Einrichtungen möglichst viel Raum zu eigenverantwortlicher Gestaltung ihrer Lebensumstände zu lassen und deren Selbstbestimmung zu fördern (Absatz 3).

Der EuGH führt weiter aus: Leistungsberechtigte müssen die Möglichkeit haben, selbst zu entscheiden, wie wo und mit wem sie leben wollen. Es lässt sich vernünftigerweise erwarten, dass jemand, der derselben Altersgruppe wie der Mensch mit Behinderung angehört, sich leichter in dessen persönliches Umfeld einfügt. Angesichts dessen, dass die persönliche Assistenz alle Lebensbereiche betreffe und die assistenzleistende Person zwangsläufig in die Privat- und Intimsphäre der assistenznehmenden Person eingreife, ist den berechtigten Wünschen und subjektiven Bedürfnissen der jeweiligen assistenznehmenden Personen Rechnung zu tragen.

Mithin sei die Beschränkung der Bewerber auf eine gewisse Altersgruppe und die sich hieraus ergebende Ungleichbehandlung gerechtfertigt.

Ausblick

Nach der Entscheidung des EuGH auf die Vorlagefrage BAG, geht das Verfahren nun zurück an dieses. Dort wird das BAG die Revision der Klägerin und die begehrte Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG zurückweisen.

Urteil Bundesarbeitsgericht vom 18.10.2023 – 5 AZR 22/23

Fallstricke bei der Gestaltung von Arbeitsverträgen:

Vereinbaren Arbeitgeber und Arbeitnehmer Arbeit auf Abruf, legen aber die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit nicht fest, gilt nach der gesetzlichen Regelung eine Arbeitszeit von 20 Stunden als vereinbart, § 12 Abs.1 Satz 3 TzBfG. Eine abweichende Auslegung kommt laut BAG nur in Ausnahmefällen in Betracht.

Der Sachverhalt:

Eine Frau war seit 2009 für ein Druckindustrie-Unternehmen als „Abrufkraft Helferin Einlage“ tätig. Die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit war arbeitsvertraglich nicht geregelt. Die Mitarbeiterin machte geltend, das Unternehmen habe ihre Arbeitskraft in den Jahren 2017 bis 2019 durchschnittlich 103,2 Stunden monatlich abgerufen – dies sei zu vergütende Arbeitszeit. Weil sie ab 2020 weniger eingesetzt wurde, verlangte die Arbeitnehmerin eine Nachzahlung wegen Annahmeverzugs.

Die Entscheidung:

Ihre Klage hatte nur in geringem Umfang Erfolg, nämlich nur soweit in einzelnen Wochen weniger als 20 Stunden Arbeitsleistung abgerufen worden waren. Vereinbaren Arbeitgeber und Arbeitnehmer, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu erbringen hat (Arbeit auf Abruf), müssten sie nach § 12 Abs. 1 Satz 2 TzBfG arbeitsvertraglich eine bestimmte Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit festlegen. Unterlassen sie das, schließe § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG diese Reglungslücke, indem kraft Gesetzes eine Arbeitszeit von 20 Wochenstunden als vereinbart gilt, so das BAG. Eine davon abweichende Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit könne im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nur dann angenommen werden, wenn die Fiktion des § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG im betreffenden Arbeitsverhältnis keine sachgerechte Regelung sei und objektive Anhaltspunkte dafür vorlägen, Arbeitgeber und Arbeitnehmer hätten bei Vertragsschluss bei Kenntnis der Regelungslücke eine andere Bestimmung getroffen und eine höhere oder niedrigere Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit vereinbart. Für eine solche Annahme habe die Arbeitnehmerin jedoch keine Anhaltspunkte vorgetragen.  Werde die anfängliche arbeitsvertragliche Lücke zur Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit bei Beginn des Arbeitsverhältnisses durch die gesetzliche Fiktion geschlossen, könnten die Parteien in der Folgezeit ausdrücklich oder konkludent eine andere Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit vereinbaren. Dafür reiche aber das Abrufverhalten des Arbeitgebers in einem bestimmten, lange nach Beginn des Arbeitsverhältnisses liegenden und scheinbar willkürlich gegriffenen Zeitraum nicht aus. Allein dem Abrufverhalten des Arbeitgebers kommt laut BAG kein rechtsgeschäftlicher Erklärungswert dahingehend zu, er wolle sich für alle Zukunft an eine von § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG abweichende höhere Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit binden. Ebenso wenig rechtfertige allein die Bereitschaft des Arbeitnehmers, in einem bestimmten Zeitraum mehr als geschuldet zu arbeiten, die Annahme, er wolle sich dauerhaft in einem höheren zeitlichen Umfang als gesetzlich vorgesehen binden.

Fazit:

Auch hier gilt Arbeitsverträge sorgsam zu gestalten und in regelmäßigen Abständen auf geänderte rechtliche Rahmenbedingungen überprüfen zu lassen, um böse Überraschungen zu vermeiden.

Sachverhalt

Die Parteien streiten vor dem 5. Senat des BAG noch über Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und dabei insbesondere über den Beweiswert der vom Kläger eingereichten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung.

Dem geht folgender Sachverhalt voraus: Der Kläger war in der Zeit vom 16.01.2020 bis 30.09.2020 bei der Beklagten, die Personalvermittlung und -verleih betreibt, als technischer Sachbearbeiter beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund Kündigung der Beklagten vom 01.09.2020, dem Kläger zugegangen am 02.09.2020 zum 30.09.2020. Unstreitig hat der Kläger nach Ausspruch der Kündigung noch bis zum 04.09.2020 für die Beklagte in einem Entleihbetrieb gearbeitet. Für den Zeitraum vom 07.09.2020 bis zum 30.09.2020 legte der Kläger insgesamt zwei Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen (AUB) über den Bestand bzw. Fortbestand seiner Arbeitsunfähigkeit vor; eine Erstbescheinigung vom 07.09.2020 bis 20.09.2020 und eine Folgebescheinigung vom 21.09.2020 bis zum 30.09.2020.

Die Beklagte zahlte für den September 2020 weder Arbeitsvergütung noch Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und begründete dies damit, dass der Beweiswert der für die Zeit ab 07.09.2020 vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttert sei. Die vorgelegten AUB’s seien durch den ausstellenden Arzt nicht entsprechend der Vorgaben der „Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie“ ausgestellt worden. Ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall bestehe daher nicht. Im Laufe des Verfahrens legte der Kläger unaufgefordert die jeweilige Ausfertigung der AUB zur Akte, aus welcher die arbeitsunfähigkeitsbegründenden Diagnosen zu entnehmen sind. Diese Ausfertigung verbleibt aufgrund der sensiblen und höchstpersönlichen (Gesundheits-)Daten in aller Regel bei dem jeweils Versicherten.

Entscheidung

Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht gaben der Klage statt. Die hiergegen durch die Beklagte eingelegte Revision wurde durch das BAG zurückgewiesen. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) hat ein Arbeitnehmer für Zeiten der Arbeitsunfähigkeit bis zu einer Dauer von sechs Wochen Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts im Krankheitsfall durch den Arbeitgeber, wenn er durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert ist, ohne dass ihn ein Verschulden trifft.

Da der hierin enthaltene Anspruch auf Entgeltfortzahlung für den Arbeitnehmer günstig ist, trägt dieser nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast für die Anspruchsvoraussetzungen des § 3 Abs.1 Satz 1 EFZG. Dieser Beweis wird in aller Regel durch die Vorlage einer ärztlichen AUB iSd § 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG geführt. Dem ist der Kläger nach Ansicht des BAG hinreichend nachgekommen. Auch der Vortrag der Beklagten und der von dieser gerügte Verstoß gegen einzelne Vorgaben der „Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie“ waren nicht dazu geeignet, den Beweiswert der durch den Kläger vorgelegten AUB’s zu erschüttern.

Praxishinweis

Die Frage der Beweiskraft einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist regelmäßig Thema im Arbeitsrecht. Das Urteil enthält hier wenig neues, trotzdem sollten die Grundsätze im Zusammenhang mit Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen immer mal wieder ins Gedächtnis gerufen werden, um hier einen sicheren Umgang zu erzielen.

Sofern nicht durch Gesetz eine bestimmte Beweislastverteilung vorgesehen ist, muss grundsätzlich derjenige, der sich auf eine ihm günstigere Norm beruft, das Vorliegen deren Voraussetzungen darlegen und diese im Streitfall beweisen. Macht also ein erkrankter Arbeitnehmer im Krankheitsfall Entgeltfortzahlung geltend und beruft sich demnach auf die für ihn günstige Norm des § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG, muss er seine Arbeitsunfähigkeit gegenüber seinem Arbeitgeber nach- bzw. beweisen. In aller Regel erbringt er diesen Nachweis durch die Vorlage eines ärztlichen Attests, der sog. Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung. Da dieser Bescheinigung kein absoluter Beweiswert zukommt, kann dieser seitens des Arbeitgebers erschüttert werden sofern begründete Zweifel am Vorliegen der Arbeitsunfähigkeit bestehen. Es ist dann Aufgabe des Arbeitgebers die zur Erschütterung des Beweiswerts führenden Umstände substantiiert aufzuzeigen und Tatsachen vorzutragen, aus denen sich ernsthafte Zweifel an der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ergeben. Beispielhaft sind insbesondere folgende Punkte anzuführen:

  • Der Arbeitnehmer zeigt ein Verhalten, welches im Widerspruch zu einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit steht.
  • Der Arbeitnehmer kündigt sein „Fernbleiben“ nach einer Auseinandersetzung mit dem Arbeitgeber oder einer verwehrten Urlaubsgewährung für konkreten Zeitraum an und ist in diesem auch krank „sog. Krankfeiern“.
  • Der Arbeitnehmer meldet sich zusammen mit dem Ausspruch einer Eigenkündigung krank; Krankmeldung erfolgt passgenau für die verbleibende Kündigungsfrist.
  • Die Ausstellung einer ärztlichen Bescheinigung durch den Arzt erfolgt ohne vorhergehende Untersuchung des Arbeitnehmers.
  • Der Arbeitnehmer ist häufig um Urlaub oder Feiertage krank.

Auch wenn in den vorgenannten Beispielen regelmäßig von einer Erschütterung des Beweiswertes ausgegangen werden kann, kommt man in der Praxis trotzdem nicht umher eine rechtliche Betrachtung des konkreten Einzelfalles unter Würdigung der Gesamtumstände vorzunehmen. Im Verdachtsfall haben Arbeitgeber daher sorgfältig zu prüfen, ob Tatsachen vorliegen, die dazu geeignet sind, die Beweiswirkung der vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern.

Alle Jahre wieder kommt das Weihnachtsgeld – oder doch nicht? Arbeitnehmer, die keinen arbeits- oder tarifvertraglichen Anspruch auf Zahlung eines 13. Monatsgehalts oder Weihnachtsgeldes haben, können den Arbeitgeber unter Umständen trotzdem auf Zahlung in Anspruch nehmen; dann nämlich, wenn sich der Arbeitgeber selbst durch wiederholte freiwillige Zahlung gebunden hat.

Sachverhalt:

Der Kläger war seit dem 22.01.2003 bei der Beklagten beschäftigt. Seit Beginn des Arbeitsverhältnisses zahlte die Beklagte an den Kläger ein jährliches Weihnachtsgeld, welches mit dem Entgelt für den Monat November abgerechnet wurde. Zuletzt gewährte sie dem Kläger für November 2017 neben der Grundvergütung ein Weihnachtsgeld in Höhe von 1.500,00 EUR brutto. In der Abrechnung war die Zahlung als freiwilliges Weihnachtsgeld bezeichnet. In einer E-Mail vom 25.03.2020 wies der Geschäftsführer zudem darauf hin, das im Unternehmen „jährlich freiwillig“ gezahlte Weihnachtsgeld sei von den Faktoren „Arbeitsleistung, Zuverlässigkeit und Fehlzeiten“ abhängig.

Der Kläger machte geltend, die Höhe des Weihnachtsgeldes habe jedenfalls seit dem Jahr 2010 1.500,00 EUR brutto betragen. Das Weihnachtsgeld sei zudem nicht erkennbar an Bedingungen geknüpft gewesen, sondern vielmehr „ohne wenn und aber“ gezahlt worden. Auf Grund der vorbehaltlosen Zahlung sei ein Anspruch auf ein jährliches Weihnachtsgeld jedenfalls dem Grunde nach entstanden. Auch eine Arbeitsunfähigkeit stehe dem nicht entgegen.

Entscheidung:

Das BAG gab der Revision im Wesentlichen statt. Der Anspruch des Klägers auf Zahlung von Weihnachtsgeld folge aus betrieblicher Übung. Die Beklagte habe an den Kläger, wie auch an andere Arbeitnehmer, seit Beginn des Arbeitsverhältnisses im November eines jeden Jahres ein Weihnachtsgeld ohne weitere Erklärung gezahlt.

Auch der in der Entgeltabrechnung aufgenommene Hinweis auf die Freiwilligkeit der Leistungserbringung durch den Zusatz „freiw.“, so das BAG, stehe dem nicht entgegen. Durch die Bezeichnung einer Zahlung als freiwillige Leistung werde nur zum Ausdruck gebracht, dass der Arbeitgeber nicht durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Gesetz zu dieser Leistung verpflichtet sei.

Soweit die jeweilige Zahlung nicht in gleichbleibender Höhe erfolgt sein sollte, würde auch dies zu keiner abweichenden Beurteilung führen.

Zweifel gingen jedenfalls zu Lasten des Arbeitgebers.

Praxishinweis:

Die aktuellen BAG-Entscheidungen machen nochmals deutlich, dass bei einer freiwilligen Weihnachtsgratifikation unbedingt alle Jahre wieder dem Arbeitnehmer gegenüber ein ausdrücklicher Freiwilligkeitsvorbehalt zu erklären ist – zum besseren Nachweis am besten schriftlich. Weder eine entsprechende Klausel im Arbeitsvertrag, noch ein Hinweis in der Lohnabrechnung wird nach dieser Rechtsprechung ausreichend sein. Arbeitgeber können das Entstehen eines Anspruchs aus betrieblicher Übung nur dadurch vermeiden, dass sie jedes Jahr neu darauf hinweisen, dass es sich auch in diesem Jahr wieder sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach um eine freiwillige Zahlung handelt, über die jedes Jahr neu entschieden wird und sich auch aus der wiederholten Zahlung kein Anspruch auf dauerhafte Zahlung ergibt.

Der Entscheidung des BAG lag der folgende Sachverhalt zugrunde:

Die beklagte Arbeitgeberin hatte der Klägerin nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Arbeitszeugnis erteilt, welches auch eine sog. Dankes-, Bedauerns- und Wunschformel enthielt. In der Folge machte die Klägerin mehrfach Änderungen bzw. Berichtigungen des Zeugnisses geltend, die sich insbesondere auf deren Bewertung bezogen – nicht aber die Schlussformel betrafen. In dem zuletzt durch die Beklagte erteilten Zeugnis, entfernte diese die zuvor enthaltene Schlussformel. Die Klägerin begehrte die Erteilung eines neuen Zeugnisses bzw. Wiederaufnahme der durch die Beklagte zuvor entfernten Formel.  

Die Vorinstanzen gaben der Klage statt. Die hiergegen eingelegte Revision der Beklagten hatte vor dem BAG keinen Erfolg.

Die Entscheidung:

Zwar bestehe grundsätzlich kein Anspruch auf die Verwendung einer  Schlussformel in welcher der ehemalige Arbeitgeber seine persönliche Empfindungen wie Dank, Bedauern oder gute Wünsche für die Zukunft zum Ausdruck bringt. Ein Anspruch hierauf folgt weder aus § 109 Abs. 1 Satz 2 und 3 GewO noch aus § 241 Abs. 2 BGB – dies hat das BAG im letzten Jahr festgestellt (BAG Urt. v. 25.1.2022 – 9 AZR 146/21) und in vorliegender Entscheidung noch einmal bestätigt.

Allerdings ist die Beklagte in vorliegendem Fall an die von ihr zuvor selbst verwendete Schlussformel gebunden gewesen. Durch das Entfernen der Schlussformel in dem zuletzt erteilten Zeugnis liegt ein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot aus § 612a BGB vor. Das Maßregelungsverbot aus § 612a BGB schützt die Willensfreiheit des Arbeitnehmers. Danach darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Maßnahme nicht benachteiligen, weil dieser in zulässiger Weise seine Rechts ausübt. Der Anwendungsbereich des Maßregelungsverbot ist zudem nicht auf das laufende Arbeitsverhältnis beschränkt, sondern auch nach dessen Beendigung – insbesondere im Bereich des Zeugnisrechts – eröffnet.

Die Klägerin hat durch ihren Korrekturwunsch in zulässiger Weise von ihrem Recht auf Zeugniserteilung aus § 109 GewO Gebrauch gemacht. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Schlussformel kein notwendiges Element des qualifizierten Zeugnisses nach § 109 Abs. 1 Satz 2 GewO darstellt. Die Streichung dieser stellt für die klagende Arbeitnehmerin einen Nachteil dar, da der in der Schlussformel zum Ausdruck gebrachte Dank sowie die guten Wünsche für den weiteren Berufsweg die Bewerberchancen auf dem Arbeitsmarkt erhöhen.

In der Praxis:

Für Arbeitgeber bedeutet dies:

Eine Verpflichtung, dem Arbeitnehmer ein Arbeitszeugnis zu erteilen, welches mit einer sog. Dankes- und Wunschformel endet besteht auch weiterhin nicht. Vorsicht aber bei der Selbstbindung: Weicht der Arbeitgeber im Rahmen einer Korrektur des Zeugnisses von einer zuvor verwendeten – für den Arbeitnehmer vorteilhaften – Formulierung ab, kann dies auf eine Maßregelung hindeuten. Etwas anderes gilt nur dann, wenn sachliche Gründe ein Abweichen von der ursprünglichen Formulierung als angemessen escheinen lassen.

Die Vollständigkeit des Zeugnisses ist durch den Arbeitnehmer im Falle der Berichtigung mithin besonders zu überprüfen, wenn zuvor wegen einzelner Formulierungen eine Korrektur verlangt wurde.

Hinweis:

Auch die in dem Beitrag genannte Entscheidung des BAG vom 25.1.2022 – 9 AZR 146/21 aus dem Vorjahr haben wir auf unserem Blog für Sie aufgearbeitet. Zu dem gesamten Beitrag (BAG: Kein Anspruch auf Dankes- und Bedauernsformel im Arbeitszeugnis) gelangen Sie hier: https://www.leschnig.de/2022/06/16/bag-kein-anspruch-auf-dankes-und-bedauernsformel-im-arbeitszeugnis/

Grund für eine verhaltensbedingte Kündigung kann grundsätzlich nur der Verstoß gegen eine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis sein. Problematisch wird es, wenn sich Arbeit und Privates mischt. Solch einen Fall hatte das BAG am 24.08.2023 (2 AZR 17/23) zu entscheiden

Sachverhalt:

Der bei der Beklagten beschäftigte Kläger gehörte seit 2014 einer Chat-Gruppe mit fünf anderen Arbeitnehmern an. Im November 2020 wurde ein ehemaliger Kollege als weiteres Gruppenmitglied aufgenommen. Alle Gruppenmitglieder waren nach den Feststellungen der Vorinstanz „langjährig befreundet“, zwei miteinander verwandt. Neben rein privaten Themen äußerte sich der Kläger – wie auch mehrere andere Gruppenmitglieder – in beleidigender und menschenverachtender Weise u.a. über Vorgesetzte und Arbeitskollegen. Nachdem die Beklagte hiervon zufällig Kenntnis erhielt, hörte sie den Kläger mit Schreiben vom 22.07.2021 und den Betriebsrat mit Schreiben vom 27.07.2021, der noch an diesem Tag der fristlosen Kündigung zustimmte. Mit Schreiben vom 28.07.2021 kündigte sie das Arbeitsverhältnis des Klägers außerordentlich fristlos und hilfsweise mit sozialer Auslauffrist zum 31.03.2022.

Entscheidung:

Das BAG ist der Auffassung, das Berufungsgericht habe rechtsfehlerhaft eine berechtigte Vertraulichkeitserwartung des Klägers betreffend der ihm vorgeworfenen Äußerungen angenommen und das Vorliegen eines Kündigungsgrundes verneint. Eine Vertraulichkeitserwartung sei jedoch nur dann berechtigt, wenn die Mitglieder der Chat-Gruppe den besonderen persönlichkeitsrechtlichen Schutz einer Sphäre vertraulicher Kommunikation in Anspruch nehmen könnten. Das wiederum sei abhängig von dem Inhalt der ausgetauschten Nachrichten sowie der Größe und personellen Zusammensetzung der Chat-Gruppe. Seien Gegenstand der Nachrichtigen – wie vorliegend – beleidigende und menschenverachtende Äußerungen über Betriebsangehörige, bedürfe es einer besonderen Darlegung, warum der Arbeitnehmer berechtigt erwarten könne, deren Inhalt werde von keinem Gruppenmitglied an einen Dritten weitergegeben.

Das BAG hat das Berufungsurteil insoweit aufgehoben und die Sache an das LAG zurückverwiesen. Dieses hat dem Kläger Gelegenheit für die ihm obliegende Darlegung zu geben, warum er angesichts der Größe der Chat-Gruppe, ihrer geänderten Zusammensetzung, der unterschiedlichen Beteiligung der Gruppenmitglieder an den Chats und der Nutzung eines auf schnelle Weiterleitung von Äußerungen angelegten Mediums eine berechtigte Vertraulichkeitserwartung haben dürfte.

Praxistipp:

Zum Persönlichkeitsschutz unter den Bedingungen eines besonderen Vertrauensverhältnisses gehört, Äußerungen von sich geben zu können, die gegenüber Außenstehenden oder der Öffentlichkeit nicht schutzwürdig wären. Die entscheidende Frage im vorliegenden Fall ist deshalb, ob die Mitglieder der Chatgruppe den besonderen Schutz einer Sphäre vertraulicher Kommunikation in Anspruch nehmen können. Das ist nur sehr eingeschränkt möglich. Dem Kläger wird es bei Fortsetzung des Prozesses angesichts der Größe und der Zusammensetzung der Chat-Gruppe vermutlich nicht gelingen, eine berechtigte Vertraulichkeitserwartung darzulegen. Dann liegen die Voraussetzungen für die Annahme wichtiger Gründe für die fristlose Kündigung i.S.v. § 626 I BGB vor.

Sachverhalt

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer arbeitsvertraglichen Befristung und die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über das vereinbarte Befristungsende hinaus.

Der Kläger war in der Zeit vom 13.09.2016 bis 31.08.2019 aufgrund mehrerer befristeter Arbeitsverträge bei dem Leiharbeitsunternehmen A beschäftigt. Im Rahmen dieses Arbeitsverhältnisses war der Kläger während der gesamten Beschäftigungsdauer an ein Unternehmen der Automobilindustrie – einem Betrieb der späteren Beklagten –  als Produktionshelfer zur Arbeitsleistung überlassen. Der Arbeitsvertrag des Klägers enthielt eine Verweisung auf die Tarifverträge für Zeitarbeit zwischen der IG Metall und dem Leiharbeitsunternehmen A. Nach diesem ein einschlägigen Tarifvertrag ist eine Einsatzdauer von Leiharbeitnehmern von maximal 36 aufeinanderfolgenden Monaten zulässig.

Im unmittelbaren Anschluss an die Beendigung des Arbeitsverhältnis mit dem Leiharbeitsunternehmen A begründet der Kläger mit der Beklagten ein vom 01.09.2019 bis zum 31.05.2020 befristetes Arbeitsverhältnis als Produktionshelfer. Mit Schreiben vom 12.05.2020 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristung ende und keine Anschlussbeschäftigung angeboten werden könne.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit einer Befristungskontrollklage und macht zudem das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten bereits vor dem 01.09.2019 geltend.

Er vertrat die Auffassung, die streitgegenständliche Befristung sei unwirksam, da bereits vor dem 01.09.2019 ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten bestanden habe (1). Die tarifvertragliche Verlängerung und Abweichung von der in AÜG enthaltenen Höchstüberlassungsdauer verstoße gegen EU-Recht und Verfassungsrecht und sei daher rechtswidrig (2). Zudem habe die Beklagte rechtsmissbräuchlich gehandelt.

Entscheidung

Die gegen die Entscheidung des LAG eingelegte Revision der Beklagten vor dem 7. Senat des BAG hatte Erfolg und führte zur vollständigen Abweisung der Klage.

(1) Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts aufgrund der vereinbarten Befristung am 31.05.2020 geendet. Diese ist als sachgrundlose Befristung nach § 14 Abs. 2 TzBfG zulässig und damit rechtswirksam.

§ 14 Abs. 2 TzBfG lautet: „1Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsverhältnisses zulässig. 2Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. 3Durch Tarifvertrag kann die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung abweichend von Satz 1 festgelegt werden. 4Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren.“

Arbeitgeber im Sinne des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG sei der Vertragsarbeitgeber. Es komme mithin auf den rechtlichen Bestand eines formellen Arbeitsverhältnisses mit dem Vertragsarbeitgeber an. Eine Vorbeschäftigung liege grundsätzlich nicht allein deshalb vor, weil der befristete Arbeitnehmer zuvor als Leiharbeitnehmer im gleichen Betrieb auf dem gleichen Arbeitsplatz gearbeitet habe. Dem steht vorliegend auch nicht entgegen, das Leiharbeitsunternehmen A und die Beklagte zwar wirtschaftlich miteinander verbunden, rechtlich jedoch selbständig sind.

(2) Die Überlassung des Klägers überschreitet zwar die in § 1 Abs. 1b Satz 2 AÜG festgelegte gesetzliche Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten. Diese sei aber gemäß § 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG durch Tarifvertrag wirksam auf 36 Monate verlängert worden, so dass ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten (ehem. Entleiherin) auch nicht nach § 9 Abs. 1 Nr. 1b, § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fingiert wird.

Die in § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG festgelegte Höchstüberlassungsdauer für den Einsatz von Leiharbeitnehmern bei der Beklagten konnte gemäß § 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG durch Tarifvertrag auch für den Kläger und das Leiharbeitsunternehmen A verlängert werden ohne, dass es auf deren Tarifgebundenheit ankomme. Die umfassende Geltung erfordert allein die Tarifgebundenheit des Entleihers. Dieser durch den Gesetzgeber eingeräumten und von § 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG abweichenden Regelungsbefugnis stehe weder Unionsrecht noch Verfassungsrecht entgegen.

Praxishinweise

Durch die Entscheidung bestätigt der Siebte Senat des Bundesarbeitsgericht die Rechtsprechung des Vierten Senats zur Zulässigkeit der Verlängerung der Höchstüberlassungsdauer durch Tarifverträge der Einsatzbranche und setzt diese entsprechend fort.

Das BAG stellte in seiner Urteilsbegründung fest, dass es auch für eine rechtsmissbräuchliche Vertragsgestaltung keine Anhaltspunkte gebe – die tariflich festgelegte Höchstüberlassungsdauer von 36 Monaten sei noch als „vorübergehend“ anzusehen. Insoweit hielt das BAG in einer vorhergehenden Entscheidung eine Höchstüberlassungsdauer von 48 Monaten noch für zulässig BAG, Urteil vom 14.09.2022 – 4 AZR 83/21.

Gleicher Lohn für gleiche Arbeit?

Nicht selten müssen weibliche Arbeitnehmerinnen erfahren, dass ihre männlichen Kollegen für die gleiche Leistung besser vergütet werden. Der Arbeitgeber rechtfertigt eine unterschiedliche Bezahlung nicht selten mit dem Argument, der männliche Kollege habe eben besser verhandelt. Das BAG hatte im folgenden Fall die Gelegenheit, klarzustellen, dass der Arbeitgeber sich so einfach nicht aus der Affaire ziehen kann:

Sachverhalt:

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte wegen einer geschlechtsbezogenen Entgeltdiskriminierung zur Zahlung eines höheren monatlichen Grundentgelts sowie einer Entschädigung verpflichtet ist. Die Klägerin ist seit 1.3.2017 als eine von drei Vertriebsmitarbeitern für die Beklagte tätig. Ihr monatliches Grundgehalt betrug zunächst 3.500 EUR brutto. Sie begründete ihre Klage mit Verweis auf ihren Vertriebskollegen P, der zunächst ein monatliches Grundentgelt i.H.v. 4.500 EUR brutto erhielt und seit 1.1.2017 bei der Beklagten arbeitet. Der von der Klägerin wegen der Ungleichbehandlung geltend gemachte Anspruch auf die Vergütungsdifferenz summiert sich auf 14.500 EUR nebst Zinsen. Die Beklagte entgegnete, dass die höhere Vergütung des P Ausfluss der Vertragsfreiheit sei, weil P besser verhandelt habe. Auch ihm habe sie zunächst 3.500 EUR brutto angeboten, was P aber nicht ausgereicht hätte. Schließlich seien der Klägerin andere Wünsche erfüllt worden, etwa zusätzlich 20 Tage unbezahlter Urlaub pro Jahr. Anknüpfungspunkt für die unterschiedlichen Vereinbarungen sei damit nicht das Geschlecht, sondern individuelle Vertragsverhandlungen gewesen. ArbG und LAG wiesen die Klage ab.

Urteil:

Die Revision vor dem 8. Senat war überwiegend erfolgreich. Die Klägerin habe einen Anspruch aus Art. 157 AEUV, §§ 3 I, 7 EntgTranspG auf das gleiche Grundgehalt wie P und auf eine Entschädigung i.H.v. 2.000 EUR nach § 15 II AGG. Die Beklagte habe die hier einschlägige Vermutung des § 22 AGG, wonach die niedrigere Vergütung aufgrund des Geschlechts erfolgt sei, nicht widerlegen können. Die Vermutung der geschlechtsbedingten Benachteiligung könne zwar widerlegt werden, wenn der Arbeitgeber Personalgewinnungsschwierigkeiten darlegt und beweist, die das höhere Entgelt erforderlich machten, um die offene Stelle zu besetzen. Derartige Gründe habe die Beklagte aber nicht vorgetragen. Es sei nicht dargetan, dass es keine ebenso gut geeigneten Bewerber wie den P gegeben hätte, die die Stelle zu der von der Beklagten angebotenen Vergütung besetzt hätten. Auch der Umstand, dass die Beklagte dem P zunächst dasselbe Gehalt wie der Klägerin angeboten hatte, aber P aktiv eine höhere Grundvergütung eingefordert hat, kann nach Ansicht des Senats die Vermutung der Benachteiligung nicht entkräften. Würde allein der Hinweis auf besseres Verhandlungsgeschick genügen, könnte der Grundsatz des gleichen Entgelts nicht effektiv umgesetzt werden. Ferner könne nicht ausgeschlossen werden, dass das Geschlecht mitursächlich für das Nachgeben des Arbeitgebers in der konkreten Verhandlungssituation war. Dem Einwand der Beklagten, die Klägerin sei durch die großzügigere Urlaubsvereinbarung an anderer Stelle bessergestellt, stellt der Senat einen Erst-Recht-Schluss entgegen: Das Gebot der Entgeltgleichheit gelte streng für jeden einzelnen Bestandteil des Grundgehalts. Da bereits verschiedene Entgeltbestandteile nicht miteinander verrechnet könnten, seien erst recht nicht andere, nicht monetäre Vertragsbedingungen wie Urlaub zur Widerlegung der Vermutung einer geschlechtsbezogenen Entgeltbenachteiligung geeignet.

Praxistipp:

Arbeitgeber sollten im Rahmen von Gehaltsverhandlungen mit Mitarbeiterinnen sorgfältig dokumentieren, welche Gründe eine gegebenenfalls niedrigere Vergütung gegenüber männlichen Kollegen ausmachen. Insbesondere unterschiedliche Qualifikationen, längere Berufserfahrung oder auch Personalgewinnungsschwierigkeiten können nach wie vor Anknüpfungspunkte für unterschiedliche Vergütung sein. Es ist zu erwarten, dass die Rechtsprechung hier weitere Ausdifferenzierungen und Bewertungen vornimmt.