Das Bundessozialgericht verhandelte am 04.06.2019 das Verfahren über die Frage, ob es sich bei der Betätigung sogenannter Honorarärzte in Krankenhäusern um eine selbstständige Tätigkeit oder eine abhängige Beschäftigung handelt (Az. B 12 R 11/18 R).

Das Verfahren ist Teil eines Komprexes von insgesamt siebzehn Verfahren, in denen der Senat im Rahmen von Anfrageverfahren nach § 7a SGB IV und Betriebsprüfungverfahren nach § 28p SGB IV über die Versicherungspflicht bei verschiedenen Gesundheitsberufen zu entscheiden hatte.

Der Begriff des Honorararztes ist nicht legaldefiniert. Er wird im Sprachgebrauch der Verfahrensbeteiligten verwendet, um Tätigkeiten zu bezeichnen, die die Vertragsparteien als freiberuflich bzw. selbstständig verstehen. Honorarärzte werden häufig nebenberuflich oder für eine Vielzahl von Auftraggebern, zeitlich auf Tage oder wenige Wochen befristet auf Basis individuell vereinbarter Einsätze und Dienste tätig. Oft werden sie über Agenturen vermittelt und arbeiten für einen vorher festgelegten Stundensatz, der üblicherweise deutlich über dem Arbeitsentgelt eines vergleichbar eingesetzten angestellten Arztes liegt. Die beim Senat anhängigen Revisionen betreffen Tätigkeiten im Operationsdienst (mit einem Schwerpunkt bei der Fachgruppe der Anästhesisten), im Stationsdienst (am Tag) und/oder im Bereitschaftsdienst (nachts und am Wochenende).

Die Landessozialgerichte haben in den zu entscheidenden Verfahren ganz überwiegend das Vorliegen einer (abhängigen) Beschäftigung und das Bestehen von Versicherungspflicht in der Arbeitslosenversicherung und teilweise auch in der gesetzlichen Rentenversicherung (GRV) bejaht. In der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) und sozialen Pflegeversicherung (sPV) besteht in der Regel Versicherungsfreiheit wegen Überschreitens der Jahresarbeitsentgeltgrenze.

Die Landessozialgerichte haben – mit unterschiedlicher Schwerpunktsetzung – auf die nach ständiger Rechtsprechung des Senats maßgeblichen Abgrenzungskriterien abgestellt und im Ergebnis ein Überwiegen der Indizien für abhängige Beschäftigung (Weisungsgebundenheit und Eingliederung) angenommen. Die Tätigkeit prägende unternehmerische Risiken lägen nicht vor.

In ihren Revisionen argumentieren die Ärzte und Krankenhäuser unter anderem, dass Honorarärzte im Krankenhaus nach der Verkehrsanschauung sowie krankenhausvergütungsrechtlichen Regelungen als Selbstständige mit freiem Dienstvertrag anerkannt seien. Die Höhe der Vergütung spreche deutlich für eine selbstständige Tätigkeit. Die Nichtbehandlung eigener Patienten liege im Krankenhaus in der Natur der Sache und sei kein verwertbares Indiz. Da Krankenhausärzte in ihrer ärztlichen Tätigkeit eigenverantwortlich handelten, bestehe eine Weisungsbefugnis nicht; der Eingliederung komme insoweit keine eigenständige, jedenfalls aber keine entscheidende Bedeutung zu.

Sachverhalt:

In der konkreten Entscheidung (B 12 R 11/18 R) betreibt der klagende Landkreis zwei Krankenhäuser als Eigenbetrieb.

Die Beigeladene zu 1) ist Fachärztin für Anästhesie und wurde ab Januar 2013 auf Grundlage eines so bezeichneten „Konsiliararztvertrags“ auf Honorarbasis wiederholt im Tag- und Bereitschaftsdienst der Krankenhäuser mit einem Stundenlohn von 80 Euro im Tagdienst und 64 Euro im Bereitschaftsdienst tätig. Sie war überwiegend im OP eingesetzt.

Im Oktober 2013 stellten der Kläger und die Beigeladene zu 1) bei der beklagten DRV Bund den Antrag, für die Tätigkeit in beiden Krankenhäusern jeweils festzustellen, dass eine Beschäftigung nicht vorliege. Nach Anhörung stellte die Beklagte fest, dass die Ärztin in beiden Kliniken im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses tätig sei. Es bestehe Versicherungspflicht in der GRV und nach dem Recht der Arbeitsförderung.

Die dagegen gerichteten Klagen hatten vor dem SG Erfolg. Das LSG hat das Urteil des SG auf die Berufung der Beklagten aufgehoben und die Klagen abgewiesen. Im Revisionsverfahren ist nur noch die Versicherungspflicht nach dem Recht der Arbeitsförderung Streitgegenstand.

Mit seiner Revision rügt der Kläger einen Verstoß gegen § 7 Abs 1 SGB IV.

Entscheidung

Der Senat ist zu dem Ergebnis gelangt, dass die Tätigkeit so genannter „Honorarärzte“ regelmäßig in einer abhängigen Beschäftigung ausgeübt wird und damit der Sozialversicherungspflicht unterliegt.

Der Versorgungsauftrag von Krankenhäusern, Vorschriften zur Qualitätssicherung im Krankenhaus und zum Patientenschutz sowie das Abrechnungswesen für Krankenhäuser bringen im Regelfall die Eingliederung ärztlichen Krankenhauspersonals in die Organisations- und Weisungsstruktur des Krankenhauses mit sich. Für eine nur ausnahmsweise in Betracht zu ziehende selbstständige Tätigkeit müssen gewichtige Indizien bestehen. Zwingende Regelungen des Sozialversicherungsrechts können nicht dadurch außer Kraft gesetzt werden, dass Beschäftigungsverhältnisse als Honorartätigkeit bezeichnet werden. Die nach der ständigen Rechtsprechung des Senats geltenden Maßstäbe bei der Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit sind auch bei honorarärztlichen Tätigkeiten anzuwenden. Zwar weist die ärztliche Tätigkeit in einem Krankenhaus Besonderheiten auf. Dass Ärzte grundsätzlich frei und eigenverantwortlich handeln, lässt allerdings nicht ohne Weiteres auf eine selbstständige Tätigkeit schließen. Umgekehrt ist nicht allein wegen der Benutzung von Einrichtungen und Betriebsmitteln des Krankenhauses zwingend eine abhängige Beschäftigung anzunehmen. Indizien für eine die Tätigkeit prägende fremdbestimmte Eingliederung in den Betrieb eines Krankenhauses können aber in der Gesamtschau, jedenfalls wenn sie kumulativ vorliegen, insbesondere die Erbringung einer vom Krankenhaus geschuldeten (Teil-)Leistung innerhalb der vorgegebenen Organisationsabläufe, die Nutzung der Einrichtungen und Betriebsmittel des Krankenhauses und die arbeitsteilige Zusammenarbeit mit dem ärztlichen und pflegerischen Krankenhauspersonal in vorgegebenen Strukturen sein. Ein etwaiger Fachkräftemangel im Gesundheitswesen ist bei der gebotenen Gesamtabwägung nicht zu berücksichtigen.

Praxishinweis:

Wer derzeit mit Ärzten auf Honorarbasis arbeitet, hat Handlungsbedarf und sollte schnellstmöglich umstrukturieren.

Durch das am 26.04.2019 in Kraft getretene Geschäftsgeheimnisgesetz werden Unternehmen fortan besser gegen Geheimnisverrat geschützt. Arbeitgeber kommen jedoch nur in den Genuss der neuen Regelungen, wenn sie „angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen“ ergriffen haben. Was Unternehmen konkret tun müssen, damit ihre Geschäftsgeheimnisse weiterhin zivil- und strafrechtlich geschützt sind, stellen wir Ihnen im Folgenden dar.

Überblick über das neue Geschäftsgeheimnisgesetz

Mit einiger Verspätung – die zugrundeliegende EU-Richtlinie 2016/943 wäre eigentlich bereits bis zum 09.06.2018 umzusetzen gewesen – trat am 26. April 2019 das Geschäftsgeheimnisgesetz (GeschGehG) in Kraft. Im Geschäftsgeheimnisgesetz werden erstmals die Regelungen zum Schutz von Unternehmensgeheimnissen in einem einheitlichen Spezialgesetz zusammengefasst. Nach § 1 Abs. 1 GeschGehG dient dieses Regelungswerk „dem Schutz von Geschäftsgeheimnissen vor unerlaubter Erlangung, Nutzung und Offenlegung.“

Das Geschäftsgeheimnisgesetz sieht hierfür Ansprüche auf Beseitigung und Unterlassung (§ 6 GeschGehG) sowie auf Herausgabe, Vernichtung, Rückruf, Entfernung und Rücknahme (§ 7 GeschGehG) vor, die von einem speziellen Auskunftsanspruch (§ 8 GeschGehG) flankiert werden. Mit § 10 GeschGehG hat der Gesetzgeber zudem eine sehr weitgehende Haftung für den „Geheimnisverräter“ aufgestellt.  Alle diese Ansprüche können auch im Zusammenhang mit Arbeitsverhältnissen relevant werden: nämlich gegenüber (ehemaligen) Arbeitnehmern oder nach § 12 GeschGehG gegenüber dem neuen Arbeitgeber eines ausgeschiedenen Arbeitnehmers, sofern dem Mitarbeiter eine Mitnahme bzw. Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen vorgeworfen wird.  

In der Praxis hat es sich etabliert in diesen Fällen auch die Strafverfolgungsbehörden einzuschalten, um auf diesem Weg weitere Erkenntnisse für eine mögliches arbeitsgerichtliches oder zivilrechtliches Verfahren zu erlangen sowie den Täter und/oder dessen neuen Arbeitgeber unter Druck zu setzen, um eine Ausnutzung der offenbarten Geschäftsgeheimnisse möglichst zu verhindern. Die bislang geltenden Straftatbestände §§ 17–19 UWG wurden in § 23 GeschGehG überführt. Aus strafrechtlicher Sicht ergeben sich dabei keine wesentlichen Änderungen.

Erstmals gesetzliche Definition des Begriffs „Geschäftsgeheimnis“

Eine ganz wesentliche Neuerung des Geschäftsgeheimnisgesetzes ist, dass in ihm erstmals gesetzlich festgelegt wird, was unter einem schützenswerten Geschäftsgeheimnis zu verstehen ist. Ein Geschäftsgeheimnis ist nach der neuen Definition des § 2 Nr. 1 GeschGehG eine Information
a) die weder insgesamt noch in der genauen Anordnung und Zusammensetzung ihrer Bestandteile den Personen in den Kreisen, die üblicherweise mit dieser Art von Informationen umgehen, allgemein bekannt oder ohne Weiteres zugänglich ist und daher von wirtschaftlichem Wert ist und
b) die Gegenstand von den Umständen nach angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen durch ihren rechtmäßigen Inhaber ist und
c) bei der ein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung besteht.

Die neue Definition enthält ein bisher im deutschen Recht nicht vorhandenes Kriterium: das Vorliegen von angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen. Konsequenz ist, dass Unternehmen fortan nur dann durch das Geheimnisschutzgesetz geschützt werden, wenn sie nachweisen können, dass sie Maßnahmen zum Geheimnisschutz ergriffen haben. Gelingt einem Unternehmen dieser Nachweis nicht, ist es zivilrechtlich gegen Geheimnisverrat nicht geschützt. Auch das Stellen einer Strafanzeige ist in diesem Fall nicht möglich, denn ohne Geheimhaltungsmaßnahmen liegen nach der Wertung des Gesetzgebers auch keine schützenswerten Geschäftsgeheimnisse vor. Diese Änderung wird einhellig – so auch in der Gesetzesbegründung – als Verschärfung der Anforderungen des Geheimnisschutzes verstanden.

Notwendig: Angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen und deren Dokumentation

Unternehmen müssen daher aktiv werden, damit schützenswertes Know-How auch tatsächlich den gesetzlich vorgesehenen Schutz genießt.

Auf die Frage, welche Geheimhaltungsmaßnahmen Unternehemn hierfür konkret ergreifen müssen, gibt es leider kein allgemeingültiges Patentrezept. Denn weder dem Gesetz bzw. der zugrundeliegenden EU-Richtlinie noch der Gesetzesbegründung lässt sich entnehmen, welche Anforderungen an angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen zu stellen sind.

Grundsätzlich kommen technische, organisatorische und vertragliche Maßnahmen in Betracht. Die Angemessenheit hängt wiederum von Faktoren wie Art, Bedeutung und Wert der betreffenden Information für das Unternehmen und dem konkreten Bedrohungsszenario ab.

Zumeist wird insoweit die Implementierung eines Schutzsystems im Unternehmen für notwendig erachtet, das aus verschiedenen Geheimhaltungsmaßnahmen besteht. Als Fahrplan können sich Unternehmen an den folgenden Punkten orientieren:

1. In einem ersten Schritt sind alle Informationen zu erfassen, die als geheimhaltungswürdig eingestuft werden (z.B. Kunden- und Lieferantenlisten, Unternehmensdaten, Gewinnmargen, Kosteninformationen, Herstellungs-/Produktionsverfahren, Gehaltslisten etc.). Anschließend sind diese Geheimnisse entsprechend der Bedeutung der Geheimhaltung für das Unternehmen zu kategorisieren.
2. Die Geheimnisse sind als vertraulich zu kennzeichnen.
3. Im nächsten Schritt sind für jede Kategorie von Geschäftsgeheimnissen angemessene Schutzmaßnahmen zu installieren:
a) organisatorische Schutzmaßnahmen: insbesondere sollten nach dem „Need to know“-Prinzip Mitarbeiter nur Zugang zu denjenigen vertraulichen Informationen erhalten, die sie für ihre Arbeit benötigen, Einführung eines Berechtigungskonzepts, Schulungen etc.
b) technische Schutzmaßnahmen: Passwörter, Firewalls, Chipkarten, Videoüberwachung, Erstellen von Kopien/Ausdrucken verhindern bzw. zumindest erschweren und dokumentieren, Nutzung externer Speichermedien blockieren, Einrichten eines Sperrbildschirms bei Abwesenheit eines Mitarbeiters etc.
c) rechtliche Schutzmaßnahmen: Verschwiegenheitsverpflichtung, Verbot der Nutzung von privaten Speichermedien, Verbot der dienstlichen IT zu privaten Zwecken, nachvertragliches Wettbewerbsverbot, Foto-/Filmverbot, Home-Office nur in nicht sensiblen Bereichen gestatten, etc.
4. Abschließend sind die getroffenen Schutzmaßnahmen aus Beweisgründen zu dokumentieren.

Gerne sind wir Ihnen bei der Implementierung eines solchen Schutzsystems für ihre Geschäftsgeheimnisse behilflich. Insbesondere bei den rechtlichen Schutzmaßnahmen handelt es sich um arbeitsrechtliche Themen, mit denen wir in unserer täglichen Arbeit immer wieder konfrontiert werden.

Bereits mit dem Beitrag vom 01.03.2019 hatten wir über die Verhandlung berichtet. Nunmehr ist die Entscheidung veröffentlicht:

Arbeitgeber in der Europäischen Union müssen die Arbeitszeiten ihrer Arbeitnehmer systematisch erfassen. Hierzu verpflichtet die Arbeitszeitrichtlinie und die Grundrechtecharta der Europäischen Union, so der EuGH in Luxemburg.

Nur so lasse sich überprüfen, ob zulässige Arbeitszeiten überschritten würden. Und das garantiere die in EU-Richtlinien und in der EU-Grundrechtecharta zugesicherten Arbeitnehmerrechte.

Die Deutsche Bank unterlag damit der Klage aus Spanien. (Rechtssache C-55/18) Grund ist allerdings auch die Rechtslage in Spanien, auf die sich die Deutsche Bank berief. Der Gerichtshof stellt fest, dass ohne ein System, mit dem die tägliche Arbeitszeit eines jeden Arbeitnehmers gemessen werden kann, weder die Zahl der geleisteten Arbeitsstunden noch die Zahl der Überstunden objektiv und verlässlich ermittelt werden könne.

Auswirkungen auf Deutschland

Die in Deutschland vorgegebene, grundsätzliche Erfassung nur von Mehrarbeit im Arbeitszeitgesetz reiche danach auch nicht aus. So sei es für die Arbeitnehmer praktisch unmöglich, ihre Rechte – etwa auf wöchentliche Höchstarbeitszeit oder vorgesehene Ruhezeiten – durchzusetzen. Deshalb verpflichtete der EuGH mit seinem Urteil nun die EU-Mitgliedstaaten, ein System zur systematischen Erfassung der Arbeitszeiten zu bestimmen, an das sich die Arbeitgeber halten müssen.

Das Urteil wird große Auswirkungen auf den Arbeitsalltag auch in Deutschland haben, da Arbeitszeiten nach wie vor von vielen Arbeitgebern systematisch nicht erfasst werden.

„Ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrags liegt nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG vor, wenn der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht. Auch ein Unternehmen, das regelmäßig und im Wesentlichen mit der Durchführung von Projekten befasst ist, kann sich zur Rechtfertigung der Befristung eines Arbeitsverhältnisses eines in einem der Projekte beschäftigten Arbeitnehmers auf den Sachgrund der Projektbefristung berufen, wenn es sich bei den Projekttätigkeiten nicht um ständige, im Wesentlichen unverändert anfallende Aufgaben handelt, die einen auf längere Zeit planbaren Personalbedarf mit sich bringen.“

Sachverhalt:

Die Klägerin war seit 2009 aufgrund mehrerer befristeter Arbeitsverträge bei der Beklagten beschäftigt. Die Beklagte führt im Bereich der Entwicklungshilfe Projekte durch, die überwiegend vom Bundesministerium für wirtschaftliche Zusammenarbeit (BMZ) in Auftrag gegeben werden. Die Klägerin war zunächst als Sachbearbeiterin, später als Projektleiterin bzw. Fachkoordinatorin in unterschiedlichen Projekten tätig. Im letzten, bis 30.6.2015 befristeten Arbeitsvertrag vom 11.12.2014 wurde zunächst bis 31.3.2015 eine Vollzeittätigkeit als Projektleiterin in einem Projekt und ab dem 1.4.2015 eine Teilzeittätigkeit als Fachkoordinatorin in einem anderen Projekt vereinbart. Mit der Klage macht die Klägerin die Unwirksamkeit der Befristung zum 30.6.2015 geltend. Die Vorinstanzen wiesen die Klage ab.

Auch das BAG gab der Klägerin nicht Recht. Es hält die Befristung nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG für sachlich gerechtfertigt. § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG sieht einen sachlichen Grund für eine Befristung für gegeben, wenn „der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht“.

Das BAG gibt in seinem Urteil Leitlinien an die Hand, was unter einem vorübergehenden Beschäftigungsbedarf in der Praxis zu verstehen ist. Ein solcher könne sich aus einem vorübergehenden Anstieg des Arbeitsvolumens im Bereich von Daueraufgaben ergeben. Er könne aber auch durch die Übernahme eines Projekts oder einer Zusatzaufgabe, die mit dem vorhandenen Stammpersonal nicht bewältigt werden kann, entstehen.

Maßgeblich ist, dass im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist, dass nach dem vorgesehenen Vertragsende für die Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers kein dauerhafter betrieblicher Arbeitsbedarf mehr bestehe. Der Arbeitgeber muss folglich bei Vertragsschluss eine Prognose treffen. Diese muss nach der Rechtsprechung des BAG auf konkreten Anhaltspunkten beruhen. Für diese ist der Arbeitgeber in einem Rechtsstreit darlegungs- und beweispflichtig. Tritt die abgegebene Prognoseeinschätzung später tatsächlich ein, verkörpert dies eine Richtigkeitsvermutung. Folglich muss der Arbeitnehmer dann konkrete Tatsachen vortragen, dass im Zeitpunkt des Vertragsschlusses diese Prognose nicht gerechtfertigt war und mit der nachfolgenden Entwicklung lein Zusammenhang besteht.

Für eine Projektbefristung ist laut BAG erforderlich, dass es sich um eine vorübergehend angelegte und gegenüber den Daueraufgaben des Arbeitgebers angrenzbare Zusatzsaufgabe handelt. Die von dem befristet eingestellten Mitarbeiter übernommene Tätigkeit darf aus Sicht des Zeitpunktes des Vertragsschlusses nicht dauerhaft anfallen.

Die Tätigkeit eines Arbeitnehmers im Rahmen eines Projektes ist nach Rechtsprechung des BAG nicht bereits deshalb Daueraufgabe des Arbeitgebers, weil die Durchführung von Projekten Gegenstand seines Betriebs ist. Im Gegensatz dazu darf der Arbeitgeber aber seine Daueraufgaben nicht in „projekte“ zergliedern, um hierdurch Befristungsmöglichkeiten zu schaffen. Es ist bei Einstellung im Rahmen einer Projektbefristung stets zu prüfen, ob die Aufgabe, welche der Mitarbeiter übernehmen soll, im Rahmen des Betriebszwecks kontinuierlich und im Wesentlichen unverändert anfällt und damit ein planbaren Personalbedarf vorliegt.

In dem entschiedenen Verfahren kam das BAG zu dem Schluss, dass der durch die Projekte des Bundesministeriums ausgelöste Beschäftigungsbedarf quantitativ und hinsichtlich der Qualifikation des Personals nicht langfristig planbar sei.

Praxishinweis:

Für die Wirksamkeit einer Projektbefristung muss der Arbeitgeber im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses kritisch prüfen, ob nicht in Wirklichkeit Daueraufgaben verfolgt werden. Maßgeblich sind dabei die jeweils spezifischen Arbeitsaufgaben des Arbeitnehmers, hinsichtlich derer nur ein vorübergehender Beschäftigungsbedarf bestehen darf. Hierbei sind sowohl quantitative (zeitliches und personelles Arbeitsvolumen) als auch qualitative Kriterien (fachliche Qualifikation) heranzuziehen.

Als Arbeitgeber sollten Sie stets daran denken, dass die Folgen einer falschen Einschätzung und damit eine unwirksame Befristungsabrede die ganz erhebliche Folge hat, dass mit dem vermeintlich befristet angestellten Arbeitnehmer ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht. Daher ist eine sorgfältige Prüfung vor Vertragsabschluss unbedingt erforderlich.

Der Link zum Urteil: https://www.bag-urteil.com/21-11-2018-7-azr-234-17/

Ein neuer Online-Dienstleister sorgt derzeit für Schlagzeilen, der Arbeitnehmern die Erteilung einer AU-Bescheinigung gegen Entgelt anbietet, ohne dass hierfür eine vorherige persönliche ärztliche Untersuchung notwendig ist. Wir nehmen für Sie diesen Dienst unter die arbeitsrechtliche Lupe.

Anzeige- und Nachweispflicht im Krankheitsfall

Ist ein Arbeitnehmer arbeitsunfähig erkrankt, treffen ihn die sog. Anzeige- und Nachweispflichten aus dem Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG). Nach § 5 Abs. 1 S. 1 EFZG ist der Arbeitnehmer verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen (= Anzeigepflicht). Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, hat der Arbeitnehmer spätestens an dem darauffolgenden Arbeitstag dem Arbeitgeber gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 EFZG eine sog. Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (kurz: AU-Bescheinigung) vorzulegen (= Nachweispflicht). Der Arbeitgeber ist nach § 5 Abs. 1 S. 3 EFZG aber frei darin, die Vorlage der AU-Bescheinigung auch früher zu verlangen, z.B. bereits ab dem ersten Krankheitstag.

Dienstleistungsangebot AU-Bescheinigung bei Erkältung per Ferndiagnose

Musste sich der Arbeitnehmer bisher in eine Arztpraxis bzw. in ein Krankenhaus begeben, um eine AU-Bescheinigung zu erhalten, so soll dies in Zukunft nicht mehr in allen Fällen einer Erkrankung gelten, wenn man den Aussagen des Online-Dienstleisters www.au-schein.de Glauben schenken will. Denn dieser preist sein Geschäftsmodell auf seiner Website mit folgenden Aussagen an: „Bei Erkältung erhalten Sie für 9,- € eine gültige Krankschreibung vom Tele-Arzt über WhatsApp und per Post. JETZT BESTELLEN“ und weiter „Wenn Sie werktags (Mo-Fr) vor 10 Uhr bestellen, versenden wir Ihre AU bis 15 Uhr per WhatsApp & per Post. Anderenfalls am nächsten Werktag (Mo-Fr) bis 15 Uhr. Beginn der AU ist immer das Bestelldatum.“ Bzgl. der Dauer, wie lange ein Arbeitnehmer unter Verwendung des angebotenen Onlineservices krankgeschrieben werden kann, wird Folgendes angeführt: „1 bis 3 Tage. Der Arzt folgt immer Ihrem Wunsch.“

Damit ein Arbeitnehmer über den Online-Dienstleister eine AU-Bescheinigung erhält, muss er aus vorgeschlagenen Symptomen nur die richtigen auswählen und Fragen zu Risikoausschlüssen zutreffend beantworten.

Triebfeder für die Entwicklung dieses neuen Geschäftsmodells ist eine Änderung der (Muster-)Berufsordnung für Ärzte gewesen. Hierdurch wurde der bewährte Grundsatz, dass eine ärztliche Beratung und Untersuchung im persönlichen Kontakt zu erfolgen hat, aufgeweicht. § 7 Abs. 4 der (Muster-)Berufsordnung lautet nunmehr wie folgt:

„Ärztinnen und Ärzte beraten und behandeln Patientinnen und Patienten im persönlichen Kontakt.

Sie können dabei Kommunikationsmedien unterstützend einsetzen.

Eine ausschließliche Beratung oder Behandlung über Kommunikationsmedien ist im Einzelfall erlaubt, wenn dies ärztlich vertretbar ist und die erforderliche ärztliche Sorgfalt insbesondere durch die Art und Weise der Befunderhebung, Beratung, Behandlung sowie Dokumentation gewahrt wird und die Patientin oder der Patient auch über die Besonderheiten der ausschließlichen Beratung und Behandlung über Kommunikationsmedien aufgeklärt wird.“

Aufgrund der Abschaffung des Fernbehandlungsverbotes ist davon auszugehen, dass die unter Verwendung des zuvor dargestellten Onlinedienstes ausgestellten AU-Bescheinigung zumindest in formeller Hinsicht ordnungsgemäß zustande kommen.

Eine andere Frage ist jedoch, ob solche online bestellten AU-Bescheinigungen ebenso gut geeignet sind, eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit nachzuweisen, wie eine klassische AU-Bescheinigung, die auf einer persönlichen ärztlichen Untersuchung beruht.

Beweiswert von „klassischen“ AU-Bescheinigungen

Legt der Arbeitnehmer eine formal ordnungsgemäße AU-Bescheinigung vor, so kommt dieser grundsätzlich ein hoher Beweiswert für das tatsächliche Vorliegen einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit zu. Hat ein Arbeitgeber Zweifel an der Richtigkeit einer AU-Bescheinigung, ist es deshalb nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht ausreichend, lediglich zu bestreiten, dass der Arbeitnehmer tatsächliche erkrankt sei.

Der Arbeitgeber muss vielmehr Tatsachen vortragen und notwendigenfalls beweisen, aus denen das Gericht schließen kann, dass der Beweiswert der AU-Bescheinigung erschüttert ist, weil aufgrund der festgestellten Tatsachen ernsthafte Zweifel an der sachlichen Richtigkeit der attestierten krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit bestehen (z.B. Arbeitnehmer hat seine Erkrankung im Vorfeld angekündigt; genesungswidriges Verhalten während Erkrankung; Rückdatierung der AU über drei Tage hinaus etc.).

Erschütterung des Beweiswertes von online bestellten AU-Bescheinigungen

Nach unserer Ansicht ist der Beweiswert von AU-Bescheinigungen, die über das beschriebene Onlineportal bestellt und ausgestellt wurden, von vornherein erschüttert. Dies aus folgenden Gründen:

• Das Bundesarbeitsgericht stellte bereits mit Urteil vom 11.08.1976 – 5 AZR 422/75 fest, dass ernstliche Zweifel an einer bescheinigten Arbeitsunfähigkeit bestehen, wenn zuvor keine ärztliche Untersuchung erfolgt ist. Wenn man sich den Ablauf des Bestellvorgangs auf www.au-schein.de vor Augen führt, kann man die in diesem Rahmen eingebundene Mitwirkung des verordnungsausstellenden Arztes nicht mehr als Untersuchung im medizinischen Sinne qualifizieren.  Auch bei einer ausschließlich telemedizinischen Untersuchung bestimmt deren Ablauf und Inhalt maßgeblich der Arzt. Beim Online-Dienstleister ist hingegen der bestellende Arbeitnehmer (von einem Patienten wird man wohl kaum reden können) alleine derjenige, der hierüber die Entscheidungen trifft. Denn dieser kann den Fragekatalog beliebig oft durchlaufen, bis er endlich zum gewünschten Erfolg kommt, nämlich seiner Krankschreibung. Kreuzt er im Rahmen seiner Befragung Ausschlusskriterien an, hat dies zur Folge, dass er im Rahmen dieses Bestellvorgangs keine AU-Bescheinigung erhält. Er kann sein Glück jedoch von Neuem versuchen, denn eine Sperrung o.Ä. erfolgt nicht. Auch muss der Besteller bei einem erfolglosen Versuch keine Gebühr in Höhe von 9 EUR bezahlen (vgl. hierzu die sehr gelungene Darstellung im Spiegel unter https://www.spiegel.de/karriere/krankmeldung-per-whatsapp-wie-ich-mich-selbst-als-arbeitsunfaehig-einstufte-a-1260409.html). Zu guter Letzt bestimmt auch allein der Arbeitnehmer über die Dauer der AU-Bescheinigung. Dem Missbrauch ist daher Tor und Tür geöffnet!

• Auch spricht für eine Erschütterung des Beweiswertes die Regelung des § 275 Abs. 1a Buchstabe b) SGB V. Hiernach können sich Zweifel an einer bescheinigten Arbeitsunfähigkeit insbesondere daraus ergeben, dass diese von einem Arzt festgestellt worden ist, der durch die Häufigkeit der von ihm ausgestellten AU-Bescheinigungen auffällig geworden ist. Dies ist bei den Ärzten des Onlinedienstleisters unzweifelhaft der Fall sein. Aus diesem Grund können Arbeitgeber auf online bestelle AU-Bescheinigungen auch immer mit einer Einschaltung des MDK reagieren.

• Zudem dürfte die Ausstellung einer AU-Bescheinigung ohne vorherige persönliche ärztliche Untersuchung gegen die sog. Arbeitsunfähigkeitsrichtlinie des zuständigen Gemeinsamen Bundesausschusses verstoßen. Denn diese schreibt vor, dass bei der Ausstellung einer AU-Bescheinigung der körperliche, geistige und seelische Gesundheitszustand gleichermaßen zu berücksichtigen ist, was nur durch eine persönliche Untersuchung sichergestellt werden kann. Auch ist bei der Beurteilung einer Arbeitsunfähigkeit ausdrücklich darauf abzustellen, welche Bedingungen die berufliche Tätigkeit des betroffenen Arbeitnehmers konkret prägen. Denn die Frage, ob ein Arbeitnehmer arbeitsunfähig erkrankt ist, hängt in rechtlicher Hinsicht maßgeblich von der Art der auszuübenden Tätigkeit ab. Im Widerspruch hierzu spielen die aktuellen Arbeitsbedingungen im Rahmen des Online-Bestellvorgangs jedoch keine Rolle.

• Zuletzt begründen auch die reißerischen Werbeaussagen des Betreibers („Danke für über 3.000 AU-Scheine und 100% Akzeptanz bei Arbeitgebern & Krankenkassen!“ „Sie sind arbeitsunfähig wegen Erkältung und müssten daher zum Arzt? Hier erhalten Sie Ihre AU-Bescheinigung einfach online per Handy nach hause!“) ernstliche Zweifel an dem Beweiswert der von ihm angebotenen AU-Bescheinigungen. Der Patient verkommt zu einem Besteller, dem gegen Bezahlung eine Leistung mit angeblich 100 % Akzeptanz angeboten wird. Dies hat mit einer ärztlichen Leistung nichts mehr zu tun!

Fazit

Soweit in den FAQ des Onlinedienstleisters zu lesen ist

„Muss mein Arbeitgeber die AU von AU-Schein.de akzeptieren? Die AU besitzt bundesweit Gültigkeit. Ihr Arbeitgeber muss die AU anerkennen.“

trifft dies nach unserer Ansicht nicht zu. Auch scheint der Betreiber des Onlinedienstes von seinem Geschäftsmodell nicht restlos überzeugt zu sein. Denn nach seinen eigenen Angaben auf der Homepage können Arbeitnehmer den Service nur zweimal im Kalenderjahr nutzen.

Arbeitnehmern wird daher nahegelegt, im Falle einer Erkältung den bewährten Hausarzt aufzusuchen.

Arbeitgeber, die zukünftig mit derartigen AU-Bescheinigungen konfrontiert werden, können zum einen den Medizinischen Dienst der Krankenkassen einschalten und zum anderen keine Entgeltfortzahlung leisten.

Jetzt stellt sich für Arbeitgeber nur noch die Frage, wie sie überhaupt erkennen können, ob eine AU-Bescheinigung unter Verwendung des beschriebenen Onlinedienstes zustande gekommen ist.

Die Alarmglocken sollten immer dann angehen, wenn auf der AU-Bescheinigung im Feld Arzt-Nr. „Privatarzt“ angegeben ist und der ausstellende Arzt seinen Sitz in Schleswig-Holstein hat. Denn nach den im Internet kursierenden Informationen arbeitet der Online-Dienstleister bisher nur mit einem oder mehreren Privatärzten aus Schleswig-Holstein zusammen.

Sobald erste arbeitsgerichtliche Entscheidungen bzgl. dieser Thematik vorliegen, werden wir Sie im Rahmen unseres Blogs auf dem Laufenden halten.

Hinweis: Die im Text angegebenen Zitate stammen von der Website www.au-schein.de in der Fassung vom 03.05.2019

Am 27.11.2018 hat das Bundessozialgericht in einem Urteil das Eingreifen der gesetzlichen Unfallversicherung bei einem Wegeunfall innerhalb des häuslichen Bereichs (“ Homeoffice“) unter bestimmten Voraussetzungen angenommen (BSG, Urteil vom 27.11.2018 – B 2 U 28/17 R).

Sachverhalt (nach der Pressemitteilung des BSG)

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Klägerin bei einem Sturz auf der häuslichen Kellertreppe auf dem Weg zum „Homeoffice“ einen Arbeitsunfall erlitten hat. Die Klägerin war Arbeitnehmerin einer GmbH, die geldwerte (Geschenk-)Gutscheine und Internetcodes vertrieb. Nach dem Arbeitsvertrag schuldete die Klägerin u.a. die Gewinnung, Betreuung und Ausbau von Key Accounts. Die wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden an fünf Tagen in der Woche beinhaltete eine Kernarbeitszeit von 9.00 Uhr bis 16.00 Uhr. Regelmäßiger Arbeitsort solle die zukünftige Adresse der Klägerin im Raum M. sein. Weitere Ausführungen zum Arbeitsplatz der Klägerin enthielt der Vertrag nicht, insbesondere zur Einrichtung und Ausgestaltung des Arbeitsplatzes im häuslichen Bereich. Zum Unfallzeitpunkt wohnte die Klägerin in einem „Haus im Haus“ in A.. Von der Diele im Erdgeschoss führt eine Treppe in das Kellergeschoss. Im Keller befinden sich mehrere Räume, ua ein Raum von 11,60 qm, der nach Angaben der Klägerin als Büro bzw Home-Office genutzt worden sei und in dem sich ein Schreibtisch befinde. Ein weiterer 4,96 qm großer Raum werde als Büroraum zur Ablage von Produktblättern und für Ordner genutzt; der größte Raum (21,43 qm) diene als Lagerraum für Schulungsunterlagen, Druckfarbe, Stifte und private Unterlagen, wobei er privat höchstens einmal im Jahr betreten werde. Am Unfalltag hielt sich die Klägerin auf dem Messegelände M. auf, um Kunden für ein Projekt zu gewinnen. Eine Mitarbeiterin der Arbeitgeberin forderte sie gegen 14.45 Uhr telefonisch auf, um 16.30 Uhr den Geschäftsführer anzurufen. Die Klägerin fuhr daraufhin nach Hause und wollte dort in ihrem Büro im Kellergeschoss den mitgeführten Laptop anschließen, um über diesen um 16.30 Uhr mit dem Geschäftsführer zu telefonieren. Gegen ca 16.10 Uhr rutschte sie beim Hinabsteigen der Kellertreppe auf dem Weg zu ihrem Büro auf einer Stufe ab, stürzte und verletzte sich im Wirbelsäulenbereich. Dabei führte sie eine Tasche mit ihrem Laptop sowie sonstiges Arbeitsmaterial mit sich.

Die Entscheidung

Auf die Revision der Klägerin hob das BSG die Entscheidung des LSG auf und bestätigte das erstinstanzliche der Klage stattgebende Urteil des Sozialgerichtes. Die Klägerin hatte einen Unfall im Sinne des § 8 SGB VII erlitten. Denn sie legte zum Unfallzeitpunkt einen versicherten Betriebsweg zurück, als sie die Treppe hinabstieg, um in ihrem Büro („Homeoffice“), das sich im Kellergeschoss befand, den mitgeführten Laptop anzuschließen und über diesen internetbasiert um 16:30 Uhr mit dem Geschäftsführer des Unternehmens in Übersee zu telefonieren. Dieser Weg wurde im unmittelbaren Betriebsinteresse unternommen und ist deshalb als Betriebsweg versichert. Betriebswege sind nicht auf das Betriebsgelände beschränkt, sondern können auch außerhalb der Betriebsstätte anfallen. Der Versicherungsschutz scheitert vorliegend nicht daran, dass der Unfall sich innerhalb der Wohnung der Klägerin ereignete. Maßgebend für seine Bejahung ist nicht die objektiv zu ermittelnde Häufigkeit der Nutzung des konkreten Unfallorts innerhalb des Hauses, sondern die Handlungstendenz der Klägerin, eine dem Unternehmen dienende Tätigkeit ausüben zu wollen.

Praxishinweise

Die sogenannte „Außentür-Rechtsprechung“ des Bundessozialgerichts stellte bislang ein grundsätzliches Problem für die Annahme eines Wege- oder Arbeitsunfalles im Home-Office dar. Nach dieser Rechtsprechung beginnt der Weg zur Arbeitsstätte erst mit dem „Durchschreiten der Außentür“ eines Gebäudes. Unfälle, die innerhalb eines Hauses passieren, sind daher nicht über die gesetzliche Unfallversicherung versichert. Bei dieser Rechtsprechung soll es nach dem Bundessozialgericht auch grundsätzlich bleiben. Im Falle der Heimarbeit und des Homeoffice solle diese Grenzziehung aber für Betriebswege nicht gelten, wenn sich sowohl die Wohnung des Versicherten als auch seine Arbeitsstätte im selben Haus befinden und wenn der Weg in Ausführung der versicherten Tätigkeit zurückgelegt wird. Arbeitsstätten im häuslichen Bereich sind aber nur solche Arbeitsräume, in denen Arbeitsplätze aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarung innerhalb von Gebäuden dauerhaft eingerichtet sind.

Offenbar stellt das Bundessozialgericht bei diesen Unfällen im Schwerpunkt zukünftig darauf ab, ob die Versicherten eine dem Unternehmen dienende Tätigkeit ausüben wollen. Unfälle auf dem Weg zum Server im Keller, um updates vorzunehmen sind ebenso versichert, wie solche auf dem Weg zum Drucker, um Ausdrucke zu entnehmen. Der Mitarbeiter, der sich auf dem Weg in die Küche verletzt, um sich eine Tasse Kaffee zu holen , ist aber auch zukünftig nicht in der gesetzlichen Unfallversicherung versichert.

Am Nachmittag des 08.04.2019 fand das erste von in der Regel jährlich zwei von der Kanzlei Leschnig & Coll. veranstalteten Seminaren in den Tagungsräumen des novum Würzburg statt. Mehr als 55 Mandanten, überwiegend Arbeitgebervertreter, nahmen unsere Einladung an und folgten interessiert dem dreistündigen Vortrag von Rechtsanwältin und Fachanwältin für Arbeitsrecht Dr. Christiane Höge von der Kanzlei Leschnig & Coll.

Unter dem bewährten Titel unserer Vortragsreihe „Update Arbeitsrecht“ 2019 I wurde zunächst die seit dem 01.01.2019 in der Gesetzgebung erfolgten Neuregelungen vorgestellt und erläutert sowie auf geplante Gesetzgebungsvorhaben hingewiesen. Neben der Brückenteilzeit waren auch der Anspruch auf Verlängerung der Arbeitszeit, Arbeit auf Abruf und Steuervorteile bei der Gewährung geldwerter Vorteile für Arbeitnehmer Schwerpunkte.

Der überwiegende Teil des Seminars befasste sich mit der aktuellen Rechtsprechung des letzten halben Jahres. Eingegangen wurde insbesondere auf das durch den EuGH in mehreren Urteilen revolutionierte Urlaubsrecht. Pragmatische Hinweise und Tipps für die Praxis rundeten die rechtlichen Erläuterungen ab. Weiterhin wurde die maßgeblich durch das Bundesverfassungsgericht geänderte Rechtsprechung der sachgrundlosen Befristung dargestellt sowie das Widerrufsrecht bei Aufhebungsverträgen untersucht. Eine Auswahl mehrerer Rechtsprechungsbeispiele gab Formulierungshinweise für diskriminierungsfreie Stellenausschreibungen, um Entschädigungsansprüchen aus AGG zu entgehen.

Neue Erkenntnisse gewannen die Seminarteilnehmer bei der ausführlichen Erläuterung der BAG-Rechtsprechung zur privilegierten Arbeitnehmerhaftung anhand eines Urteils über die Beschädigung eines zur privaten Nutzung überlassenen Dienstwagens.

Weitere Themen waren unter anderem die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung bei Kündigungen, Mehrarbeitszuschläge bei Teilzeitarbeit sowie die Richtlinien der Rechtsprechung zur Höhe von gesetzlichen Nachtzuschlägen.

Das Abschlussthema Arbeitsbereitschaft – Bereitschaftsdienst – Rufbereitschaft in arbeitszeitrechtlicher sowie in vergütungsrechtlicher Hinsicht unter dem Eindruck eines aktuellen EuGH-Urteils verlangte den Seminarteilnehmern nochmals volle Konzentration ab.

Das dreistündige Seminar verging gespickt mit zahlreichen interessierten Fragen und Informationsaustausch aus der Praxis der Teilnehmer wie im Fluge.

Wir freuen uns sehr, dass etliche Teilnehmer versicherten, wertvolle Informationen für ihren praktischen Arbeitsalltag mitgenommen zu haben, die in dem den Teilnehmern überlassenene Skript auch jederzeit gut nachvollziehbar nachgelesen werden können.

Ein Teilnehmer fasste sein feedback wie folgt zusammen: „Wie immer intensiv, kurzweilig, genau abgestimmt, zielgerichtet, qualitativ hochwertig!“ Genau so soll es auch sein.

Im Herbst 2019 wird es ein weiteres Mandantenseminar „Update Arbeitsrecht“ geben, so viel dürfen wir schon ankündigen.

Möchten auch Sie über die Veranstaltung informiert werden und eine Einladung erhalten und sind Sie noch nicht in unserem Seminar-Verteiler, melden Sie sich gerne per E-Mail bei uns.

Steuervorteil für Dienstfahrräder und E-Bikes

Seit dem 01.01.2019 bietet der Gesetzgeber eine neue Möglichkeit, Arbeitslohn in Form einer Sachzuwendung steuerfrei zu gestalten. Gemäß § 3 Nr. 37 EStG ist die Überlassung von Dienstfahrrädern steuerfrei, wenn sie zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn vom Arbeitgeber gewährt werden.

Bekannt ist die Abrechnung des Sachbezuges beim Dienstwagen, der auch privat genutzt werden darf. Meist findet sich auf der monatlichen Gehaltsabrechnung eine Bewertung des geldwerten Vorteils mit 1 % des Brutto-Inlands-Listenpreises des Fahrzeugs. Dieser Betrag ist in voller Höhe zu versteuern.

Einen Anreiz schaffte der Gesetzgeber seit 01.01.2019 nun mit der Steuerprivilegierung von Hybridelektro-Dienstwagen, die dem Arbeitnehmer zur privaten Nutzung überlassen werden. Anstatt mit 1 % des inländischen Listenpreises, muss der Arbeitnehmer diesen Sachbezug nur noch mit 0,5 % versteuern, § 6 Abs. 1 Nr. 4 EStG.

Völlig steuerfrei ist nun die Überlassung eines Dienstfahrrades, das der Arbeitnehmer privat nutzen darf. Das gilt auch für E-Bikes, insofern sie nicht als Kraftfahrzeuge einzuordnen sind, weil sie z.B. schneller als 25 km/h fahren.

Die Steuerfreiheit gilt jedoch nur, wenn die Überlassung des betrieblichen Fahrrads zusätzlich zu dem ohnehin geschuldeten Arbeitslohn gewährt wird.

Bei Dienstfahrräder, die bisher schon im Wege der Entgeltumwandlung abgerechnet werden, bleibt es daher bei der 1 %-Regelung und der Versteuerung des sich hieraus errechnenden Betrages.

Die Steuerersparnis können Sie dann nutzen, wenn der Arbeitnehmer die nächste Gehaltserhöhung nicht in Form eines Aufschlags auf das Bruttogehalt, sondern eben in Form eines geldwerten Vorteils durch die Überlassung eines Dienstfahrrades oder-E-Bikes zum privaten Gebrauch erhält. Im Rahmen einer künftigen Gehaltserhöhung bietet sich dies deshalb an, weil es sich nur dann um einen „zusätzlich zu dem ohnehin schon geschuldeten Arbeitslohn“ handelt.

Es muss für den Arbeitgeber auch nicht immer gleich der Kauf eines Fahrrads oder E-Bikes für den umweltfreundlichen Betriebsfuhrpark sein. Diverse Anbieter haben sich auf das Leasing von Dienst-Fahrrädern und E-Bikes spezialisiert und bieten Rahmenverträge zu arbeitgeberfreundlichen Konditionen an.

Seien Sie kreativ in der Gestaltung der Vergütung Ihrer Arbeitnehmer und nutzen Sie Steuervergünstigungen. Ihre Arbeitnehmer freut´s und zudem leisten Sie einen positiven Beitrag für die Umwelt.

Das Bundesarbeitsgericht stellt klar, dass während eines unbezahlten Sonderurlaubs kein Anspruch auf gesetzlichen Erholungsurlaub entsteht.

Hintergrund

Das Urlaubsrecht kommt nicht zur Ruhe. Nach Urteilen zu Verfall, Übertragbarkeit und Vererbbarkeit des Urlaubsanspruchs hat nun das Bundesarbeitsgericht auch seine Rechtsprechung zur Frage des Entstehens eines Urlaubsanspruchs während Zeiten eines unbezahlten Sonderurlaubs geändert – diesmal jedoch zu Gunsten der Arbeitgeberschaft!

Traten Arbeitgeber in der Vergangenheit an uns mit der Frage heran, ob und wie sie einem Wunsch eines Arbeitnehmers auf unbezahlten Sonderurlaub erfüllen können, lautete unsere Antwort bisher: „Dies ist leicht möglich. Probleme kann es jedoch mit dem gesetzlichen Mindesturlaub geben.“ Denn noch im Jahr 2014 hatte das Bundesarbeitsgericht entschieden (Urteil vom 06.05.2014 – 9 AZR 678/12), dass die Vereinbarung unbezahlten Sonderurlaubs das Entstehen gesetzlicher Urlaubsansprüche nicht hindere.

Diese Entscheidung stoß auf breiter Front auf Unverständnis und war rechtlichen Laien kaum zu vermitteln. Das Bundesarbeitsgericht gab hiermit der Arbeitnehmerschaft auch Steine statt Brot. Denn in vielen Fällen waren Arbeitgeber nach Aufklärung über die rechtlichen Risiken nicht mehr bereit, dem Wunsch nach Sonderurlaub nachzukommen.

Diese unbefriedigende Rechtslage hat nun jedoch das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 19.03.2019 – 9 AZR 315/17 beseitigt.

Sachverhalt

Eine Arbeitgeberin gewährte einer Arbeitnehmerin wunschgemäß in der Zeit vom 1. September 2013 bis zum 31. August 2014 unbezahlten Sonderurlaub, der einvernehmlich bis zum 31. August 2015 verlängert wurde. Nach Beendigung des Sonderurlaubs verlangte die Arbeitnehmerin die Gewährung des gesetzlichen Mindesturlaubs von 20 Arbeitstagen für das Jahr 2014. Sie vertrat hierbei die Auffassung, Urlaubsansprüche entstünden auch im ruhenden Arbeitsverhältnis. Eine Kürzung dieses Urlaubsanspruchs sei mangels einschlägiger Rechtsgrundlage im Falle eines Sonderurlaubs nicht zulässig. Das Landesarbeitsgericht folgte dieser Argumentation und sprach der Arbeitnehmerin für das Jahr 2014 den gesetzlichen Mindesturlaub von 20 Urlaubstagen bei einer 5-Tage-Woche zu.

Entscheidung des BAG

Entgegen seiner bisherigen Rechtsprechung kam das Bundesarbeitsgericht hingegen zu dem Ergebnis, dass die Arbeitnehmerin für das Jahr 2014 – währenddessen sie sich ununterbrochen im Sonderurlaub befunden hat – keinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub hat und begründet dies ausweislich der Pressemitteilung wie folgt:

Nach § 3 Abs. 1 BUrlG beläuft sich der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub bei einer gleichmäßigen Verteilung der Arbeit auf sechs Tage in der Woche auf 24 Werktage. Dies entspricht einem gesetzlichen Jahresurlaubsanspruch von 20 Tagen bei einer Fünftagewoche. Ist die Arbeitszeit eines Arbeitnehmers auf weniger oder mehr als sechs Arbeitstage in der Kalenderwoche verteilt, muss die Anzahl der Urlaubstage unter Berücksichtigung des für das Urlaubsjahr maßgeblichen Arbeitsrhythmus berechnet werden, um für alle Arbeitnehmer eine gleichwertige Urlaubsdauer zu gewährleisten

Diese Umrechnung hat das Bundesarbeitsgericht in Fällen des Sonderurlaubs, in dem die Arbeitszeit „0 Tage pro Woche“ beträgt, bisher nicht vorgenommen. Hieran hält das Bundesarbeitsgericht jedoch nunmehr ausdrücklich nicht mehr fest und stellt klar:

Befindet sich ein Arbeitnehmer im Urlaubsjahr ganz oder teilweise im unbezahlten Sonderurlaub, ist bei der Berechnung der Urlaubsdauer zu berücksichtigen, dass die Arbeitsvertragsparteien ihre Hauptleistungspflichten durch die Vereinbarung von Sonderurlaub vorübergehend ausgesetzt haben. Dies führt dazu, dass einem Arbeitnehmer für ein Kalenderjahr, in dem er sich durchgehend im unbezahlten Sonderurlaub befindet, mangels einer Arbeitspflicht kein Anspruch auf Erholungsurlaub zusteht (entsprechend einer Teilzeit Null).

Praxishinweis

Die vom Bundesarbeitsgericht vorgenommene Rechtsprechungsänderung ist ausdrücklich zu begrüßen. Die bisherige Rechtsprechung war mit dem gesunden Menschenverstand kaum zu vereinbaren.

Bei der zukünftigen Gewährung von Sonderurlaub (Sabbaticals) ist darauf zu achten, dass der betroffene Arbeitnehmer nicht nur einseitig von seiner Arbeitspflicht befreit, d.h. einseitig in den Sonderurlaub geschickt wird, sondern dass hierfür eine einvernehmliche (aus Beweisgründen) schriftliche Vereinbarung geschlossen wird. Denn das Bundesarbeitsgericht stellt offenbar maßgeblich auf den übereinstimmenden Willen der Arbeitsvertragsparteien zur vorübergehenden Suspendierung des Arbeitsvertragsparteien ab, der das Nichtentstehen eines Urlaubsanspruchs rechtfertige.

So hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom gleichen Tag entschieden (Urteil vom 19.03.2019 – 9 AZR 362/18), dass während Zeiten einer Elternzeit, in dem das Arbeitsverhältnis auch ruht, ein Urlaubsanspruch grundsätzlich weiterhin entstehe. Dies ist insofern konsequent, als die Elternzeit auf einer einseitigen Erklärung beruht, die keine Annahmeerklärung des Arbeitgebers bedarf. Dieser während der Elternzeit entstehende Urlaubsanspruch kann der Arbeitgeber jedoch nach § 17 Abs. 1 S. 1 BEEG kürzen. Diese Kürzungsvorschrift ist – wie das Bundesarbeitsgericht entschieden hat –mit Unionsrecht vereinbar. Arbeitgeber haben jedoch darauf zu achten, dass sie von dieser Kürzungsmöglichkeit nur während eines bestehenden Arbeitsverhältnisses Gebrauch machen können (Urteil vom 19.5.2015 – 9 AZR 725/13).

Die Rechtsprechungsänderung des BAG dürfte auch über den Fall des Sonderurlaubs hinaus Bedeutung haben. So müsste wohl auch die seit langem umstrittene Frage geklärt sein, ob auch ein Urlaubsanspruch in der Passivphase einer Altersteilzeit entstehe. Da eine Altersteilzeit grundsätzlich auf einer einvernehmlichen vertraglichen Regelung basiert, müsste die neue Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht auch für diesen Fall gelten, mit der Folge, dass in der passiven Phase einer Altersteilzeit kein Urlaubsanspruch entsteht. Zu diesem Ergebnis kam jüngst auch das Landesarbeitsgericht Düsseldorf in seinem Urteil 13.07.2018 – 6 Sa 272/18. Da hiergegen beim Bundesarbeitsgericht die Revision anhängig ist (9 AZR 481/18), ist in naher Zukunft mit einer entsprechenden Klarstellung zu rechnen.

Das BAG hat in einer Entscheidung vom 14.11.2018 5 AZR 301/17 noch einmal bestätigt, dass der Arbeitnehmer auch dann alleiniger Schuldner der Lohnsteuer bleibt, wenn der Arbeitgeber zu wenig Lohnsteuer einbehalten hat. Darüber hinaus wendet das BAG die vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze zur Fälligkeit von Ausgleichsansprüchen von Gesamtschuldnern nicht auf Fälle der durch das Steuerrecht begründeten Gesamtschuld an, sondern entwickelt einen eigenen Ansatz zur Fälligkeit.

Sachverhalt

Die Parteien streiten über einen Anspruch des Arbeitgebers auf Erstattung nachentrichteter Lohnsteuer gegen einen bis Ende Juni 2014 bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer. Auf Grund zu gering abgeführter Lohnsteuer erhielt der Arbeitgeber im März 2015 Haftungsbescheide seitens des Finanzamts. Die darin festgesetzten Beträge zahlte er Ende April und Anfang Mai an das Finanzamt und forderte mit Schreiben vom 3.6.2015 den Arbeitnehmer zur Erstattung der nachentrichteten Lohnsteuer auf. Auf das Arbeitsverhältnis fand der BRTV für das Baugewerbe Anwendung, welcher eine Ausschlussfrist enthielt, wonach Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verfallen, sofern sie nicht innerhalb von zwei Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden. Der Zahlungsaufforderung des Arbeitgebers kam der Arbeitnehmer mit Verweis auf die Ausschlussfrist und einer möglichen Verjährung nicht nach, woraufhin der Arbeitgeber Klage erhob. Das ArbG hat die Klage abgewiesen, wohingegen das LAG den Beklagten zur Zahlung der nachentrichteten Lohnsteuer verurteilte.

Hintergrund

Schuldner der Lohnsteuer ist der Arbeitnehmer. Nach § 38 Abs. 3 Satz 1, Abs. 1 Satz 1 EStG hat der Arbeitgeber die Einkommensteuer durch Abzug vom Arbeitslohn für Rechnung des Arbeitnehmers einzubehalten und abzuführen. Der Arbeitgeber haftet zwar für die Lohnsteuer. Soweit diese Haftung reicht, sind der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer jedoch Gesamtschuldner. Diesen können gegeneinander, im sogenannten „Innenverhältnis“, Ausgleichsansprüche zustehen. Grundsätzlich gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Rahmen der Verjährung von Ausgleichsansprüchen in einer zivilrechtlich begründeten Gesamtschuld, dass die Frist mit dem Entstehen der Gesamtschuld zu laufen beginnt. Im Fall der Lohnsteuerabführung wäre dies also im jeweiligen Gehaltsmonat.

Entscheidung:

Der Arbeitgeber hat einen Erstattungsanspruch gegen den Arbeitnehmer in Höhe der nachentrichteten Lohnsteuer. Der Arbeitnehmer bleibt auch dann alleiniger Schuldner der Lohnsteuer, wenn der Arbeitgeber zu wenig Steuern einbehält und diese dann nachzahlen muss, es sei denn ein eindeutiger Parteiwille lässt Gegenteiles erkennen. Damit bestätigt das BAG seine bisherige Rechtsprechung.

Dem Anspruch steht auch nicht die tarifvertragliche Ausschlussfrist entgegen, welche mit Fälligkeit des Anspruchs zu laufen beginnt.

Der Erstattungsanspruch wird nach dieser Entscheidung erst nach der tatsächlichen Erfüllung der Lohnsteuerforderung gegenüber dem Finanzamt fällig und nicht bereits mit Entstehung der Steuerschuld als Gesamtschuld.

Die Anwendung der vom BGH aufgestellten Grundsätze würde nach Auffassung des BAG jedoch im Falle der Lohnsteuerschuld zu einer regelmäßigen Verschiebung der Lohnsteuerlast auf den Arbeitgeber führen, da selbst die Erteilung einer Auskunft durch das Finanzamt meist einen längeren Zeitraum beanspruche als etwaige Verfallfristen. Bei der Lohnsteuer beruhe die Gesamtschuld – anders als in den vom BGH entschiedenen Fällen – nicht auf zivilrechtlicher, sondern auf öffentlich-rechtlichen Grundlage. Anders als im Zivilrecht hingen hierbei die Fälligkeit und der Verfall eines Anspruchs nicht vom Verhalten des ausgleichberechtigten Arbeitgebers ab, sondern würden durch die Inanspruchnahme vonseiten des Finanzamts bestimmt. Für den Eintritt der Fälligkeit müsse aber der Gläubiger, also der Arbeitgeber, den Zahlungsanspruch der Höhe nach beziffern können. Dies sei aber erst mit Bestandskraft der Haftungsbescheide möglich. Folglich werde der Ausgleichsanspruch auch erst zu diesem Zeitpunkt fällig.

Zwischen Zahlung an das Finanzamt und Geltendmachung des Erstattungsanspruchs sind vorliegend keine zwei Monate vergangen, weshalb dieser nicht verfallen sei.

Praxishinweis:

Es ist zu begrüßen, dass das BAG hier eigene Ansätze zur Fälligkeit des Erstattungsanspruchs entwickelt hat. Bei Anwendung der Rechtsprechung des BGH wäre es in der Tat zu der bizarren Folge gekommen, dass wegen der kurzen Verfallfristen im Arbeitsrecht faktisch der Arbeitgeber allein die Lohnsteuer tragen müsste und keine Aussichten auf Korrektur etwaiger Fehler hätte.