BAG, Urteil vom 25.06.2019 – 9 AZR 546/17 (LAG Berlin-Brandenburg)

Sachverhalt

Der Arbeitnehmer nimmt die Arbeitgeberin auf Abgeltung von 65 Urlaubstagen aus den Jahren 2012 bis 2015 in Anspruch. Im Arbeitsvertrag war geregelt, dass der Arbeitnehmer 30 Werktage Urlaub hat. Die beim Arbeitgeber einsehbare „Urlaubs-/Jahresübersicht 2014“ vom Dezember 2014 wies in der Rubrik „Gesamt-Urlaub“ die Zahl „77,5“ aus. Nach dem 31.03.2015 gewährte die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer an mindestens 32 Arbeitstagen Urlaub. Mit E-Mail vom 18.12.2015 wies der Arbeitgeber den Arbeitnehmer daraufhin, ggfs. bestehender Resturlaub müsse „bis zum 31.03.2016 genommen werden“. Der Arbeitnehmer erklärte mit Schreiben vom 31.12.2015 die fristlose Kündigung seines Arbeitsverhältnisses. Mit rechtskräftigem Urteil wurde festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis nicht fristlos, sondern mit Ablauf des 29.02.2016 endete. Der Arbeitnehmer vertritt die Auffassung, die Arbeitgeberin sei verpflichtet, Resturlaub im Umfang von 65 Arbeitstagen aus den Jahren 2012 bis 2015 abzugelten, da dieser durch die Speicherung der Excel-Tabellen auf dem firmeneigenen Server anerkannt sei. Das Arbeitsgericht gab dem Begehren auf Urlaubsabgeltung statt, das LAG wies es ab.

Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts

Die Revision des Arbeitnehmers hatte Erfolg und führte zur Zurückverweisung. Auf Basis der getroffenen Feststellung könne der Senat nicht entscheiden, ob dem Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung zustand. Die Annahme des LAG, die Urlaubsansprüche seien gemäß § 7 III BUrlG verfallen, halte einer Überprüfung nicht stand. Dies ergebe sich aus der richtlinienkonformen Auslegung von § 7 I 1, III BUrlG. Danach trage der Arbeitgeber die Initiativlast zur Verwirklichung des Urlaubs, d.h. er habe den Arbeitnehmer in die Lage zu versetzen, seinen Urlaubsanspruch wahrzunehmen. Dies gelte sowohl für den gesetzlichen Mindesturlaub als auch für den arbeitsvertraglichen Mehrurlaub. Zwar könnten die Arbeitsvertragsparteien Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche abweichend regeln, die den von Art. 7 I RL 2003/88/EG gewährten und von §§ 1, 3 I BUrlG begründeten Anspruch auf Mindesturlaub übersteigen. Für einen abweichenden Regelungswillen müssten jedoch deutliche Anhaltspunkte vorliegen. Fehlten solche, sei von einem Gleichlauf des gesetzlichen Urlaubsanspruchs und des Anspruchs auf vertraglichen Mehrurlaub auszugehen. Vorliegend enthalte der Arbeitsvertrag keinen vom Gesetzesrecht abweichenden Regelungswillen. Das LAG habe daher aufzuklären, ob die Arbeitgeberin ihrer Initiativlast zur Verwirklichung des Urlaubsanspruchs nachgekommen sei. Allein die E-Mail vom 18.12.2015 genüge nicht, da die Angabe fehle, wie viele Urlaubstage dem Arbeitnehmer zu diesem Zeitpunkt noch zustanden, und kein Hinweis auf die Rechtsfolgen enthalten sei, wenn der Arbeitnehmer nicht binnen der bezeichneten Frist nehme.

Praxishinweis

Das BAG bestätigt erneut seine jüngste Rechtsprechung zur Mitwirkungsobliegenheit des Arbeitgebers bei der Verwirklichung des Urlaubsanspruchs (Blog vom 09.08.2019). Dabei betont es, dass die regelmäßigen Urlaubsübersichten in den Personalwirtschaftssystemen der Arbeitgeber i.d.R. kein Anerkenntnis des dort genannten Urlaubsanspruchs bedeuteten. Vielmehr handele es sich um reine Wissenserklärungen. Der Arbeitgeber ist daher nicht mit dem Einwand ausgeschlossen, dass der im System angezeigte Urlaubsanspruch in Wirklichkeit gar nicht besteht oder erfüllt ist. Zudem betonen die Erfurter Richter, dass die Arbeitsvertragsparteien abweichende Regelungen zur Mitwirkungsobliegenheit des Arbeitgebers treffen könnten, soweit arbeitsvertraglicher Mehrurlaub betroffen ist. Arbeitgeber sollten daher im Rahmen der Gestaltung der Arbeitsverträge prüfen, ob vertraglicher Mehrurlaub einem generellen Verfall am Ende des Urlaubsjahres unterliegen sollte.

Für alle Dienstherren von Scheinselbstständigen hat das BAG nunmehr ein kleines Trostpflaster entschieden.

Sachverhalt:

Die Klägerin verlangt vom Beklagten Rückforderung überzahlter Honorare aus einem fälschlicherweise als freies Dienstverhältnis qualifizierten Arbeitsverhältnis. Der Beklagte war seit dem 1.2.2001 auf Basis eines „Dienstleistungsvertrags über EDV-Systemadministration“ bei der Klägerin tätig. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 16.3.2009 stellte die Deutsche Rentenversicherung Bund auf Antrag des Beklagten fest, dass dieser während der gesamten Tätigkeit bei der Klägerin in einem sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis gestanden habe. Dagegen eingelegte Rechtsmittel der Klägerin blieben erfolglos. Anschließend wurde die Klägerin auf Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen in Anspruch genommen. Die Klägerin steht auf dem Standpunkt, der Beklagte habe angesichts des Irrtums der Parteien über den rechtlichen Status des Beklagten keinen Anspruch auf das für eine freie Mitarbeit vereinbarte Honorar, sondern lediglich auf die (niedrigere) übliche Vergütung eines Arbeitnehmers gehabt. Sie verlangt vom Beklagten Rückzahlung des Differenzbetrags sowie (zweitinstanzlich) die Erstattung von Arbeitgeberanteilen am Gesamtsozialversicherungsbeitrag. Das ArbG hat die Klage abgewiesen. Das LAG hat die dagegen eingelegte Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

Entscheidung:

1. Stellt sich ein von den Parteien fälschlicherweise als freies Dienstverhältnis qualifiziertes Vertragsverhältnis rückwirkend als Arbeitsverhältnis dar, darf der Mitarbeiter i.d.R. nicht davon ausgehen, das für die freie Mitarbeit vereinbarte Honorar entspreche zugleich der Vergütung für eine abhängige Beschäftigung. (amtl. Leitsatz)

2. Der Arbeitgeber kann überzahlte Honorare aus einem vermeintlich freien Dienstverhältnis gem. § 812 I 1 Alt. 1 BGB vom Arbeitnehmer zurückfordern. Er muss sich aber neben der im Arbeitsverhältnis geschuldeten Bruttovergütung auch den hierauf entfallenden Arbeitgeberanteil am Gesamtsozialversicherungsbeitrag anrechnen lassen.

Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Die Klägerin habe Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Honorare, wenn der Arbeitnehmerstatus eines freien Mitarbeiters rückwirkend festgestellt wird und die im Arbeitsverhältnis geschuldete Vergütung niedriger ist als das für die freie Mitarbeit vereinbarte Honorar. Zwischen den Parteien habe nicht – wie ursprünglich angenommen – ein freies Dienstverhältnis, sondern ein Arbeitsverhältnis bestanden. Dies folge zwar nicht unmittelbar aus der sozialversicherungsrechtlichen Bewertung. Der Beklagte habe aber in den Vorinstanzen nicht bestritten, auf Basis eines Arbeitsverhältnisses für die Klägerin tätig geworden zu sein. Der Beklagte habe ohne weitere Anhaltspunkte auch nicht davon ausgehen dürfen, das für das freie Dienstverhältnis vereinbarte Stundenhonorar stehe ihm auch im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses als Bruttoarbeitsentgelt zu. Das Honorar eines freien Mitarbeiters decke typischerweise zugleich Risiken ab, die einen Arbeitnehmer nicht treffen (fehlender Schutz durch die gesetzliche Sozialversicherung, Verlust des Vergütungsanspruchs bei Arbeitsausfällen, fehlender Kündigungsschutz, höhere Haftungsrisiken). Da der Beklagte keine besonderen Anhaltspunkte dafür vorgetragen habe, dass ihm das für die freie Mitarbeit vereinbarte Honorar auch als Vergütung für abhängige Arbeit zustehen soll und sich die Höhe der Arbeitsvergütung auch durch ergänzende Vertragsauslegung nicht zweifelsfrei bestimmen lasse, habe er während seiner Tätigkeit für die Klägerin gem. § 612 II BGB Anspruch auf die für einen Arbeitnehmer übliche Bruttovergütung gehabt. Diese übliche Bruttoarbeitsvergütung einschließlich der hierauf entfallenden Arbeitgeberanteile am Gesamtsozialversicherungsbeitrag müsse sich die Klägerin auf ihren Rückforderungsanspruch gem. § 812 I 1 Alt. 1 BGB anrechnen lassen. Der Rückforderungsanspruch ist nach Ansicht des BAG trotz fehlender arbeitsgerichtlicher Feststellung des Arbeitnehmerstatus nicht unter Vertrauensschutzgesichtspunkten ausgeschlossen. Denn der Beklagte habe zuvor selbst ein sozialrechtliches Statusfeststellungsverfahren eingeleitet und daher damit rechnen müssen, dass sich die Klägerin das Ergebnis dieser Prüfung zum Zwecke der Rückabwicklung zu eigen mache.

Praxishinweis:

Da das BSG zunehmend von den Parteien beabsichtigte freie Mitarbeiterverhältnisse als abhängige Beschäftigungsverhältnisse einstuft, sehen sich viele Arbeitgeber in der Pflicht der Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen an die Deutsche Rentenversicherung. Dabei geht es nicht selten um nicht unerhebliche Beträge. Im Gegenzug sollte aufgrund der vorliegenden BAG-Rechtsprechung auf Arbeitgeberseite nunmehr jedoch geprüft werden, ob nicht eine Rückforderung gegenüber dem Scheinselbstständigen in Betracht kommt, um die nachträglich unerwartete finanzielle Belastung im Rahmen zu halten.

Die kirchenrechtlich vorgeschriebene arbeitsvertragliche Inbezugnahme einer kirchlichen Arbeitsrechtsregelung erfasst zwar inhaltlich auch eine darin enthaltene Ausschlussfrist, die damit zum Bestandteil des Arbeitsverhältnisses wird. Die Ausschlussfrist ist jedoch eine wesentliche Arbeitsbedingung iSv. § 2 Abs. 1 Satz 1 NachwG. Die bloße Inbezugnahme der Arbeitsrechtsregelung als solche genügt für den danach erforderlichen Nachweis nicht. Das hat das Bundesarbeitsgericht in einem Urteil vom 30.10.2019 entschieden, das bisher nur als Pressemitteilung vorliegt (BAG, Urt. v. 30.10.2019 – 6 AZR 465/18 – PM Nr. 36/19 www.bundesarbeitsgericht.de).

Sachverhalt:

Der Kläger war bei der beklagten katholischen Kirchengemeinde als Küster und Reinigungskraft beschäftigt. Der Arbeitsvertrag nahm die Kirchliche Arbeits- und Vergütungsordnung (KAVO) in Bezug. Diese sieht in § 57 eine sechsmonatige einstufige Ausschlussfrist vor. Der Kläger macht Differenzvergütungsansprüche wegen angeblich fehlerhafter Eingruppierung geltend. Die Beklagte verweigert die Erfüllung dieser Ansprüche unter Berufung auf die Ausschlussfrist. Der Kläger stellt die Wirksamkeit der Fristenregelung in Abrede und verlangt hilfsweise Schadensersatz, den er ua. darauf stützt, dass ihm die Beklagte die Ausschlussfrist nicht hinreichend nachgewiesen habe.

Die Entscheidung:

Das Bundesarbeitsgericht wies zwar den Erfüllungsanspruch (= Primäranspruch) unter Hinweis auf die Ausschlussfristen zurück, sprach dem Kläger allerdings einen Schadensersatzanspruch (= Sekundäranspruch) zu. Die Inbezugnahme der KAVO erfasse auch deren Ausschlussfrist und führe daher zum Verfall der Entgeltansprüche. Denkbar sei in dieser Konstellation allerdings ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des Nachweisgesetzes. Kirchliche Arbeitsrechtsregelungen sind keine Tarifverträge, fallen allerdings als Allgemeine Geschäftsbedingungen unter die Erleichterungen nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 und 3 sowie § 3 S. 2 NachwG. Da aber die Ausschlussfrist nicht in § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 6-9 NachwG erwähnt wird, werden diese von den Erleichterung nicht erfasst. Ohne ausdrücklichen Hinweis oder eigenständige Regelung verstößt der Arbeitgeber gegen seine Verpflichtungen aus dem Nachweisgesetz und macht sich unter Umständen schadenersatzpflichtig. Der Rechtsstreit wurde zur weiteren Aufklärung des Sachverhaltes an das LAG Düsseldorf zurück verwiesen.

Praxistipp:

Dem kirchlichen Arbeitgeber ist daher dringend anzuraten, in ihre Verträge eine eigene Vorschrift mit aufzunehmen, die ausdrücklich die Ausschlussfristen regelt. Wir empfehlen daher, die jeweilige Regelung aus den kirchlichen Arbeitsrechtsregelungen in die Nachweise, bzw. Arbeitsverträge zu übernehmen. Ob diese Entscheidung auch Auswirkungen auf Ausschlussfristen haben wird, die in in Bezug genommenen Tarifverträgen geregelt ist, bleibt abzuwarten. Wir gehen allerdings von einer weiteren Privilegierung der Tarifverträge aus, sodass eine Inbezugnahme von Tarifverträgen wohl auch weiterhin ausreichen dürfte, um die Verpflichtungen nach dem Nachweisgesetz zu erfüllen.Wer aber auf Nummer sicher gehen möchte, sollte auch hier zukünftig eigenständige Ausschlussfristen in den Nachweisen, bzw. Arbeitsverträgen aufnehmen.

BAG, Beschluss vom 27.06.2019 – 2 ABR 2/19 (LAG Mecklenburg-Vorpommern)

Sachverhalt

Die Arbeitgeberin begehrt Ersetzung der vom Betriebsrat verweigerten Zustimmung zu einer außerordentlichen Kündigung des Betriebsratsvorsitzenden wegen sexueller Belästigung einer Kollegin. Bei der Arbeitgeberin gilt eine Konzernbetriebsvereinbarung zum Schutz vor Diskriminierung, die eine Verschwiegenheitspflicht für alle vorsieht, die entsprechende Hinweise erhalten, solange und soweit der Betroffene sie nicht davon entbindet. Die betroffene Mitarbeiterin wandte sich unmittelbar nach den Vorfällen am 21./22.11. an ihren Vorgesetzten und eine Prokuristin, die den Hinweis auf Wunsch der Mitarbeiterin zunächst vertraulich behandelten. Ab dem 24.11. war die betroffene Mitarbeiterin, womöglich aufgrund der Vorfälle, arbeitsunfähig erkrankt. Am 14.12. teilte sie mit, sie wolle den Vorfall nun doch untersuchen lassen, und übermittelte am 15.12. einen schriftlichen Bericht zu dem Geschehen. Am 16.12. wurde der BR-Vorsitzende zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen angehört. Am 19.12. und erneut am 21.12. beantragte die Arbeitgeberin die Zustimmung des Betriebsrats zur Kündigung des BR-Vorsitzenden. Diese verweigerte der Betriebsrat mit Schreiben vom 22.12. Das Arbeitsgericht hat dem Zustimmungsersetzungsantrag der Arbeitgeberin stattgegeben. Das LAG hat ihn auf die Beschwerde des Betriebsrats hin dann abgewiesen.

Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts

Das BAG hat den Beschluss des LAG aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das LAG zurückverwiesen. Die Annahme des LAG, die Arbeitgeberin habe die Ausschlussfrist des § 626 II BGB für die Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens nach § 103 II BetrVG versäumt, sei rechtsfehlerhaft. Die Arbeitgeberin habe zur weiteren Sachverhaltsaufklärung zunächst eine Anhörung des BR-Vorsitzenden abwarten dürfen. Zwar müsse die Anhörung i.d.R. innerhalb einer Woche erfolgen. Die erst am 16.12. durchgeführte Anhörung sei aber trotz früherer Kenntnis des Vorfalls möglicherweise nicht verspätet gewesen, da die Einhaltung der Regelfrist aufgrund besonderer Umstände unzumutbar gewesen sein könnte. Erfolge der Hinweis auf einen möglichen Kündigungssachverhalt mit der Bitte um Vertraulichkeit, könne dies eine Überschreitung der Regelfrist für die Anhörung grundsätzlich nur rechtfertigen, wenn ein berechtigtes Interesse des Hinweisgebers an der Vertraulichkeit bestehe und der Arbeitgeber eine angemessene kurze Frist gesetzt habe, innerhalb derer der Hinweisgeber sich über die Beibehaltung der Vertraulichkeit zu erklären habe. Im vorliegenden Fall sei die Fristsetzung aber möglicherweise deshalb entbehrlich gewesen, weil die Arbeitgeberin auf das Wohl und die berechtigten Interessen der betroffenen Arbeitnehmerin Rücksicht zu nehmen und sie vor Gesundheitsgefahren zu schützen habe. Sollte der Vorfall für die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit der Arbeitnehmerin ursächlich gewesen sein, habe die Arbeitgeberin darauf Rücksicht nehmen müssen. Zwar dürfe der Arbeitgeber auch in einem solchen Fall nicht beliebig lange zuwarten, bis sich der Hinweisgeber zur Entbindung von der Vertraulichkeit entschließe. Jedenfalls ein Zeitraum von drei Wochen zwischen der Mitteilung der Vorwürfe und der Aufhebung der Vertraulichkeit ist nach Ansicht des BAG bei einer auf den Vorfall zurückzuführenden krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit aber nicht zu beanstanden.

Praxishinweis

Das BAG führt seine Rechtsprechung zum Beginn der Ausschlussfrist des § 626 II BGB  fort und stellt klar, dass die Pflicht zur Vertraulichkeit unter bestimmten Voraussetzungen (berechtigtes Interesse des Hinweisgebers, Fristsetzung des Arbeitgebers) eine Überschreitung der Regelfrist für die Anhörung des Beschuldigten rechtfertigen kann. Arbeitgeber sollten aber selbst im Fall einer Vertraulichkeitsvereinbarung nicht beliebig lange mit der Anhörung des Beschuldigten zuwarten, sondern stets die Umstände des Einzelfalls abwägen. Denn das BAG hat ausdrücklich offengelassen, welche Frist für eine Entscheidung über die Entbindung von der Vertraulichkeit noch hinnehmbar ist.

BAG, Urteil vom 12.06.2019 – 7 AZR 548/17 (LAG Thüringen)

Sachverhalt:

Die Parteien schlossen zunächst im Mai 2014 einen Arbeitsvertrag, wonach der Kläger vom 1.10.2014 bis 30.9.2015 bei der Beklagten beschäftigt werden sollte („1. Befristung“). Aufgrund eines krankheitsbedingten Ausfalls bat die Beklagte den Kläger, seine Tätigkeit schon früher aufzunehmen. Daraufhin schlossen die Parteien am 1.8.2014 einen weiteren Arbeitsvertrag, wonach der Kläger von 14.7.2014 bis 31.7.2015 bei der Beklagten arbeiten sollte („2. Befristung“). Die Parteien verlängerten die Vertragslaufzeit mit Änderungsvertrag vom 13.3.2015 bis zum 31.1.2016 („3. Befristung“). Mit seiner Klage macht der Kläger die Unwirksamkeit der 3. Befristung geltend. Das ArbG hat die Klage abgewiesen, das LAG hat die dagegen eingelegte Berufung des Klägers zurückgewiesen.

Entscheidung:

Die Revision des Klägers hat Erfolg. Entgegen der Rechtsauffassung des LAG stelle das Arbeitsverhältnis der 1. Befristung grds. eine relevante Vorbeschäftigung i.S.d. § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG für die späteren Befristungen dar. Das Vorbeschäftigungsverbot greife auch dann ein, wenn ein Arbeitsverhältnis nicht in Vollzug gesetzt wurde. Maßgeblich sei allein, ob ein Arbeitsverhältnis bestanden habe. Ein Arbeitsverhältnis entstehe in dem Zeitpunkt, in dem die Arbeitsvertragsparteien ihre wechselseitigen Rechte und Pflichten begründen wollen. Das sei im Regelfall der Zeitpunkt des arbeitsvertraglich vereinbarten Arbeitsbeginns. Allerdings stehe die 1. Befristung vorliegend den späteren Befristungen ohne Sachgrund nicht entgegen, weil die 2. Befristung bereits vereinbart wurde, bevor das Arbeitsverhältnis der 1. Befristung begonnen hatte.

Die 3. Befristung sei jedoch möglicherweise unwirksam, weil sie der Verlängerung der 2. Befristung diene und diese wegen einer relevanten Vorbeschäftigung unwirksam sein könnte. Eine Verlängerung sei nur dann ohne Sachgrund möglich, wenn der Ausgangsvertrag wirksam sachgrundlos befristet sei. Das BAG konnte nicht feststellen, ob der Kläger bereits vor Vertragsschluss und schriftlicher Vereinbarung der 3. Befristung am 1. August 2014 bei der Beklagten die Arbeit aufgenommen hatte, ohne dass die Parteien eine Befristung zuvor (mündlich oder konkludent) vereinbart hatten. In diesem Fall wäre ab Arbeitsaufnahme ein unbefristetes Beschäftigungsverhältnis entstanden. Dieses hätte nicht nachträglich ohne Sachgrund befristet werden können. Das Vorbeschäftigungsverbot sei auch nicht verfassungskonform einzuschränken, weil die Vorbeschäftigung mit ca. zwei Wochen sehr kurz gewesen sei. Die Möglichkeit, ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zwei Wochen nach Arbeitsaufnahme zu befristen, gefährde den Zweck, das unbefristete Arbeitsverhältnis als Regelbeschäftigungsform zu erhalten.

Praxishinweis:

Das Bundesarbeitsgericht widmet sich in dieser etwas komplizierten Konstellation verschiedenen Fragen rund um das Vorbeschäftigungsverbot. Die von ArbG und LAG abweichende Schlussfolgerung des BAG, dass die tatsächliche Arbeitsaufnahme für eine Vorbeschäftigung nicht entscheidend ist, erscheint nicht zwingend, spricht § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG doch abweichend von S. 1 nicht von Arbeitsvertrag, sondern Arbeitsverhältnis. Worin das BAG die durch das Verständnis der Vorinstanzen erhöhte Gefahr von Kettenbefristungen sieht, ist auf Grundlage der recht knappen Argumentation ebenfalls nicht nachvollziehbar.

Der Abschluss eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrages (2. Befristung) vor einem befristeten Arbeitsverhältnis (1. Befristung), das noch nicht angetreten wurde, ist möglich.

Der Abschluss eines dritten sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrages nach der 1. Befristung ist nicht möglich, da die 1. Befristung als Vorbeschäftigung i.S. d. § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG gilt und dies unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer die 1. Befristung tatsächlich aufgenommen hat, denn das Vorbeschäftigungsverbot greift laut BAG auch dann ein, wenn ein Arbeitsverhältnis nicht in Vollzug gesetzt wurde.

Das Bundessozialgericht hat in einer lang erwarteten Entscheidung vom 19.09.2019, die bislang nur in einer Pressemitteilung vorliegt ( https://www.bsg.bund.de/SharedDocs/Pressemitteilungen/DE/2019/2019_41.html ), dass weder die „Kopf-und-Seele“-Rechtsprechung einzelner Senate des Bundessozialgerichts noch Betriebsprüfungen, die mangels Beanstandungen ohne Bescheid beendet wurden, Vertrauensschutz vermitteln würden. Hier haben einige Instanzgerichte, so auch das SG Würzburg, noch anders entschieden. Das BSG hat keine grundlegende Änderung einer Rechtsprechung anderer Senate erkannt. Die entsprechenden Entscheidungen „seien spezifische Einzelfälle“ und damit keine ständige Rechtsprechung. Dies hat zur Folge, dass die Deutsche Rentenversicherung im Rahmen von Betriebsprüfungen auch rückwirkend Beiträge von betroffenen Unternehmen einfordern kann.

Hintergrund: im Jahr 2015 hat das Bundessozialgericht entschieden, dass es auch in Familiengesellschaften alleine auf die konkrete Gestaltung in den Gesellschaftsverträgen ankomme. Eine bisher angenommene unternehmerische Stellung allein aufgrund eines familiären Näheverhältnisses („Kopf- und-Seele-Rechtsprechung“) sei nicht ausreichend. Maßgeblich sei allein die aufgrund der Satzung oder des Gesellschaftsvertrags einer Gesellschaft verliehene Rechtsmacht. Eine tatsächliche Rücksichtnahme oder Verabredungen, die keinen Niederschlag in die Verträge gefunden habe, genüge nicht. diese Rechtsprechung hat die DRV zum Anlass genommen, auch für Zeiten vor dem Jahr 2015 Sozialversicherungsbeiträge für Gesellschaftergeschäftsführer in Familiengesellschaften nachzufordern, teilweise Beträge im sechsstelligen Bereich. Die Betroffenen haben sich – wie nun herausgestellt hat, vergeblich – darauf berufen, dass sie der bisherigen Rechtslage vertraut haben und dieses Vertrauen schutzwürdig gewesen sei.

Stellungnahme: Die Entscheidung des Bundessozialgerichts überzeugt nicht. Denn gleich, ob es eine „ständige Rechtsprechung“ im formellen Sinne gab oder nicht: bis 2015 war es völlig unstreitig, dass Familienbetriebe anders „ticken“ als Gesellschaften mit externem Management. Auch die Deutsche Rentenversicherung hat in ihren Prüfungen aufgrund interner Richtlinien diese Konstellationen bis 2015 stets als versicherungsfreie Rechtsverhältnisse angenommen. Erst durch die Rechtsprechung 2015 hat sich diese Ansicht grundsätzlich verändert. Die neue Rechtsprechung des Bundessozialgerichts aus 2015 ist zwar durchaus zu begrüßen, da hierdurch klare Verhältnisse geschaffen werden. Die jetzt getroffene Entscheidung allerdings trifft auch Familiengesellschaften schwer, die sich bisher absolut rechtstreu verhalten haben. Wer bis 2015 auf die allgemeine Rechtsauffassung vertraut hat und erst im Zuge der geänderten Auffassung 2015 zeitnah seine Gesellschaftsverträge angepasst hat, kann dennoch rückwirkend zur Kasse gebeten werden. Nach Art. 20 GG ist es dem Gesetzgeber verboten, zulasten seiner Bürgerinnen und Bürger rückwirkend einzugreifen. Wenn das Grundgesetz dies allerdings dem Gesetzgeber schon verbietet, so muss dies nach unserer Auffassung erst recht auch für die den Gesetzen unterworfene Justiz und Verwaltung gelten. Nach unserer Überzeugung durfte das Bundessozialgericht nicht über diese Tatsache hinweg sehen.

Praxishinweis: Wenn es noch nicht getan hat sollte es jetzt tun: Unbedingt sollten die betrieblichen Verhältnisse an die im Jahr 2015 geänderte Rechtsprechung des BSG angepasst werden. Was die Rückwirkung angeht, so bleibt nur zu hoffen, dass die Verjährung, hier vier Jahre, eintritt. Ansonsten ist es der deutschen Rentenversicherung übernommen, bis zur Grenze dieser Verjährung Sozialversicherungsbeiträge für Gesellschaftergeschäftsführer in Familiengesellschaften nachzufordern. Im Einzelfall kann es sich hierbei um sechsstellige Beträge handelt.

Ausblick: Zumindest einen positiven Aspekt scheint dieses Urteil zu haben: das BSG verpflichtet die DRV zukünftig bei Betriebsprüfungen einen Verwaltungsakt zu erlassen, der ausdrücklich die geprüften Fälle benennt und sich nicht auf die Feststellung beschränkt, die „stichprobenartige“ Prüfung sei ohne Beanstandungen geblieben. Bisher fiel der Nachweis schwer, bzw. war unmöglich, in einem Gerichtsverfahren darzulegen, dass der konkrete Fall bereits geprüft wurde, nicht beanstandet worden ist und daher Vertrauensschutz bewirkt. Das wiederum bedeutet, dass für die Zukunft auch Sicherheit bestehen dürfte, in welchen Fällen man zukünftig „beruhigter schlafen“ kann.

Das BAG hatte sich am 24.09.2019 (AZ. 9 AZR 481/18) mit der Frage zu beschäftigen, ob ein Arbeitnehmer Anspruch auf Erholungsurlaub und damit am Ende auf Urlaubsabgeltung hat, der sich im Rahmen einer Altersteilzeitvereinbarung in der Freistellungsphase befindet.

Sachverhalt:

Der Kläger war bei der Beklagten im Rahmen eines Vollzeitarbeitsverhältnisses beschäftigt. Ab dem 1.12.2014 setzten die Parteien das Arbeitsverhältnis als Altersteilzeitarbeitsverhältnis mit der Hälfte der bisherigen Arbeitszeit fort. Nach dem vereinbarten Blockmodell war der Kläger bis zum 31.3.2016 im bisherigen Umfang zur Arbeitsleistung verpflichtet und anschließend bis zum 31.7.2017 von der Arbeitsleistung freigestellt. Während der Dauer des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses erhielt er sein auf der Grundlage der reduzierten Arbeitszeit berechnetes Gehalt zuzüglich der Aufstockungsbeträge. Dem Kläger stand nach dem Arbeitsvertrag jährlich an 30 Arbeitstagen Urlaub zu. Im Jahr 2016 gewährte ihm die Beklagte an acht Arbeitstagen Erholungsurlaub. Der Kläger hat den Standpunkt eingenommen, für die Freistellungsphase der Altersteilzeit habe er Anspruch auf insgesamt 52 Arbeitstage Urlaub gehabt, den die Beklagte abzugelten habe.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen.

BAG-Entscheidung:

Auch die Revision des Klägers vor dem BAG hatte keinen Erfolg.

Nach § 3 I BUrlG beläuft sich der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub bei einer gleichmäßigen Verteilung der Arbeit auf sechs Tage in der Woche auf 24 Werktage. Ist die Arbeitszeit eines Arbeitnehmers auf weniger oder mehr als sechs Arbeitstage in der Kalenderwoche verteilt, muss die Anzahl der Urlaubstage unter Berücksichtigung des für das Urlaubsjahr maßgeblichen Arbeitsrhythmus berechnet werden, um für alle Arbeitnehmer eine gleichwertige Urlaubsdauer zu gewährleisten (24 Werktage x Anzahl der Tage mit Arbeitspflicht geteilt durch 312 Werktage).

Einem Arbeitnehmer, der sich in der Freistellungsphase eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses befindet und im gesamten Kalenderjahr von der Arbeitspflicht entbunden ist, steht mangels Arbeitspflicht kein gesetzlicher Anspruch auf Erholungsurlaub zu. Die Freistellungsphase ist mit „null“ Arbeitstagen in Ansatz zu bringen. Vollzieht sich der Wechsel von der Arbeits- in die Freistellungsphase im Verlauf des Kalenderjahres, muss der Urlaubsanspruch nach Zeitabschnitten entsprechend der Anzahl der Tage mit Arbeitspflicht berechnet werden. Die 8 Urlaubstage bezogen sich daher auf die Zeit der Arbeitsphase vom 01.01.2016 bis 31.03.2016.

Bei einem Altersteilzeitarbeitsverhältnis im Blockmodell sind Arbeitnehmer in der Freistellungsphase weder aufgrund gesetzlicher Bestimmungen noch nach Maßgabe des Unionsrechts Arbeitnehmern gleichzustellen, die in diesem Zeitraum tatsächlich gearbeitet haben. Diese Grundsätze gelten auch für den vertraglichen Mehrurlaub, wenn die Arbeitsvertragsparteien für die Berechnung des Urlaubsanspruchs während der Altersteilzeit keine von § 3 I BUrlG abweichende Vereinbarung getroffen haben.

Ein weiteres Beispiel dokumentiert die jederzeit sportliche Einstellung sowie den Sports- und Teamgeist unserer Kanzleiinhaber Marc Doßler und Simon Kneitz:

Diese unterstützten ihre Rechtsanwaltskollegin Dr. Christiane Höge bei ihrem Amateursport Dressurreiten nicht nur moralisch, sondern auch deren Reitverein mit einem Sponsoring für das diesjährige Dressurturnier in Eisingen am 14. und 15.09.2019.

Belohnt wurde das Engagement mit einem Sieg in der M*-Dressur.

Macht eine Pflegekraft in der Pflegedokumentation vorsätzlich Falschangaben und trägt ein, bei einer Patientin in der Wohnung gewesen zu sein, obwohl sie nur telefonischen Kontakt zur Patientin hatte, kann eine fristlose Kündigung nach einer Entscheidung des Arbeitsgerichts Siegburg (Urteil vom 07.08.2019 – 3 Ca 992/19) gerechtfertigt sein. Schließlich muss der Arbeitgeber auf eine korrekte Dokumentation der Arbeitszeit seiner Arbeitnehmer vertrauen können.

Sachverhalt

Die Arbeitnehmerin war bei der Arbeitgeberin seit über 5 Jahren als Altenpflegerin beschäftigt. Sie wurde in dieser Zeit vom Arbeitgeber mehrfach abgemahnt, u.a. weil sie eine Patientin nicht richtig versorgt hatte und dies auch nicht richtig dokumentiert worden war.

Anfang April 2019 fuhr die Arbeitnehmerin nicht persönlich zu einer Patientin, um dieser die Nachttablette zu geben, sondern telefonierte lediglich mit ihr. Den Leistungsnachweis für den nächtlichen Besuch zeichnete die Arbeitnehmerin jedoch trotzdem ab und bestätigte auf dem Tagestourennachweis, die Patientin in der Zeit von 22:55 Uhr bis 23:06 Uhr versorgt zu haben. Die Arbeitgeberin kündigte daraufhin das Arbeitsverhältnis fristlos.

Entscheidung

Das Arbeitsgericht Siegburg wies die hiergegen erhobene Kündigungsschutzklage ab. Die fristlose Kündigung hielt es für gerechtfertigt.

Der vorsätzliche Verstoß eines Arbeitnehmers gegen seine Verpflichtung, die abgeleistete, vom Arbeitgeber nur schwer zu kontrollierende Arbeitszeit korrekt zu dokumentieren, ist an sich schon geeignet, einen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung darzustellen. Schließlich muss der Arbeitgeber auf eine korrekte Dokumentation der Arbeitszeit seiner Arbeitnehmer vertrauen können.

Überträgt der Arbeitgeber den Nachweis der geleisteten Arbeitszeit den Arbeitnehmern selbst und füllt ein Arbeitnehmer die dafür zur Verfügung gestellten Formulare wissentlich und vorsätzlich falsch aus, so stellt dies einen schweren Vertrauensmissbrauch dar. Erschwerend hinzu kann, dass die Klägerin trotz vorheriger Abmahnung vorsätzlich falsche Eintragungen gemacht hatte.

Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig.

Quelle: Arbeitsgericht Siegburg Pressemitteilung 3/2019; http://www.lag-koeln.nrw.de/behoerde/presse/Pressemitteilungen/Arbeitsgericht-Siegburg/Pressemitteilung03-19.pdf