Am 27.11.2020 veranstalteten wir das zweite Fortbildungsseminar in diesem Jahr für unsere Mandanten und aufgrund der aktuellen Situation der Corona-Pandemie abermals als Webinar.

Noch in der Einladung an unsere Mandanten waren wir optimistisch, das Augenmerk im Gegensatz zu der ersten Veranstaltung nicht auf Corona legen zu müssen. Dadurch, dass sich die Situation um das Covid 19-Virus jedoch wieder geschärft hat und dies erhebliche Auswirkung auf das Arbeitsrecht hat, war ein Vorbeikommen an diesem Thema gänzlich unmöglich. In unserer täglichen Beratungspraxis sehen wir, wie groß der Bedarf an Hilfestellungen zu den sich täglich nahezu überschlagenden Ereignissen ist. Hieran wollen wir alle interessierten Mandanten teilhaben lassen.

Im ersten Teil informierte Fachanwalt für Arbeitsrecht Dominik Morstein folglich über „Arbeitsrechtliche Hotspots“ in der Corona-Pandemie. Die Verlängerung der Kurzarbeitregelungen, Urlaubsansprüche während Kurzarbeit sowie die Änderungen zu den Entschädigungsregelungen des Infektionsschutzgesetzes waren nur einige der taggenau aktualisierten Informationen, welche die Seminarteilnehmer präsentiert bekamen. Weiterhin wurden die Neuregelungen zur Krankschreibung sowie die Arbeitsschutzregeln zur Reduzierung von Infektionsrisiken vorgestellt und mit einem Ausblick auf die rechtlichen Aspekte der kommenden Coronaschutzimpfung abgerundet.

Weiterer Themenblock der ersten Seminarhälfte waren die DSGVO im Beschäftigungskontext sowie datenschutzrechtliche Baustellen in der betrieblichen Praxis. Nach einem kurzen Ausflug in den aktuellen Stand des Geschäftsgeheimnisgesetz sowie in aktuelle Rechtssprechung AGG-konformer Stellenbesetzung waren die ersten 75 Minuten wie im Fluge vergangen.

Nach einer kurzen Pause übernahm zur Abwechslung Fachanwältin für Arbeitsrecht Dr. Christiane Höge das virtuelle Referentenpult, erklärte die kommenden 75 Minuten zur „coronafreien Zone“ und widmete sich anderen ausgesuchten aktuellen Neuerungen in Gesetzgebung und Rechtsprechung. Sie stellte zunächst die in der Praxis immer wieder problematische Frage nach einer „Verlängerung“ der Probezeit dar und zeigte verschiedene Lösungsmöglichkeiten auf. An gesetzlichen Regelungen wurde über die Anpassung des Mindestlohns ab 2021 sowie die 4. Pflegearbietsbedingungenverordnung informiert.

Im Anschluss brachte die Referentin anhand ausgewählter Rechtsprechung verschiedener Landesarbeitsgerichte sowie des Bundesarbeitsgerichts die Seminarteilnehmer auf den aktuellen Stand in Sachen Urlaubsrecht – ein Thema, das im Arbeitsrecht bereits seit dem 2017 sehr viele Veränderungen erfahren hat. Weitere Themen waren die außerordentliche Kündigung eines schwerbehinderten Mitarbeiters und der höchst interessante Auskunftsanspruch des Arbeitsgebers über Jobvorschläge der Agentur für Arbeit, zu dem Urteile zu damit zusammenhängenden Fragestellungen nur eine Frage der Zeit sein dürften. Mit der Vorstellung der Urteile zum Austausch von Leiharbeitnehmern, Formalien bei der Arbeit mit dem Betriebsrat sowie dem Gebot fairen Verhandelns im Rahmen des Abschlusses von Aufhebungsverträgen war die verbleibende Zeit randvoll und abwechslungsreich ausgefüllt. Sämtliche Themen wurden mit – das wäre unser Anliegen – wertvollen Praxistipps für den Alltag der Seminarteilnehmer versehen.

Im Nachgang erhielten die Teilnehmer per Email die Powerpointpräsentationen als Seminarunterlagen.

Die Mandantenschulung Update Arbeitsrecht führen wir zweimal im Jahr durch. Auch wenn Dank der technischen Möglichkeiten in diesem Jahr die Seminare wenigstens nicht ausfallen mussten, bleibt doch unsere Hoffnung, alle interessierten Mandanten wieder persönlich bei unserem Update Arbeitsrecht I im Frühjahr 2021 begrüßen zu dürfen. Der persönliche Kontakt sowie die unmittelbare Diskussion und der Erfahrungsaustausch ist schließlich nicht zu ersetzen.

Sollten auch Sie Interesse an einer Teilnahme an unserem Seminar Update Arbeitsrecht haben, wenden Sie sich gerne unter den angegebenen Kontaktdaten an uns. Wir würden uns freuen.

Der Bezug des Kurzarbeitergeldes wird für Betriebe, die bis zum 31.12.2020 Kurzarbeit eingeführt haben, längstens bis zum 31.12.2021 verlängert. Mit dem „Sozialschutzpaket II“ wurde bereits eine befristete Erhöhung des Kurzarbeitergeldes, das auch von der Dauer der Kurzarbeit abhängig ist, eingeführt.

Regulär beträgt das Kurzarbeitergeld 60 % und für Eltern 67 % des Lohnausfalls. Nunmehr wird ab dem 4. Monat des Bezugs das Kurzarbeitergeld für kinderlose Beschäftigte, die derzeit mindestens 50 % weniger arbeiten, auf 70 % und ab dem 7. Monat auf 80 % des Lohnausfalls erhöht. Beschäftigten mit Kindern erhalten ab dem 4. Monat des Bezuges 77 % und ab dem 7. Monat 87 %. Diese Erhöhungen gelten bis 31.12.2021 für alle, deren Anspruch auf Kurzarbeitergeld bis zum 31.03.2021 entstanden ist.

In zahlreichen Bescheiden der Regierung von Unterfranken in den letzten Wochen über Entschädigungsansprüche nach § 56 Infektionsschutzgesetz wurde eine Entschädigung für Verdienstausfall erst ab dem fünften Quarantänetag bewilligt. Für die ersten vier Tage sei kein Entschädigungsanspruch gegeben, weil der Arbeitgeber Entgeltfortzahlung nach § 616 BGB zu leisten habe. Nach unserer Überzeugung ist diese Rechtsauffassung der Regierung von Unterfranken rechtswidrig. Eine Klage gegen die Bescheide wird dringend empfohlen.

Hintergrund:

Nach § 56 Abs. 1 IfSG erhält eine Entschädigung in Geld, wer auf Grund dieses Gesetzes als Ausscheider, Ansteckungsverdächtiger, Krankheitsverdächtiger oder als sonstiger Träger von Krankheitserregern im Sinne von § 31 Satz 2 IfSG Verboten in der Ausübung seiner bisherigen Erwerbstätigkeit unterliegt oder unterworfen wird und dadurch einen Verdienstausfall erleidet (= angeordnete Quarantäne). Bei Arbeitnehmern hat der Arbeitgeber für die Dauer des Arbeitsverhältnisses, längstens für sechs Wochen, die Entschädigung für die zuständige Behörde auszuzahlen. Die ausgezahlten Beträge werden dem Arbeitgeber auf Antrag von der zuständigen Behörde erstattet. Einen solchen Anspruch gibt es für Personen, die im Zuge einer Schließung der Schule oder der Kita ihre minderjährigen Kinder zu betreuen haben und deshalb einer Erwerbstätigkeit nicht nachgehen können.

Entscheidend ist hier die Voraussetzung „und dadurch einen Verdienstausfall erleidet“. Wer keinen Verdienstausfall hat, weil er aufgrund anderer Voraussetzungen, z.B. Arbeitszeitkonto, Urlaub o. ä., Entgelt bekommt, erhält selbstverständlich keine Entschädigung, da keine Verluste entstehen.

Die Regierung von Unterfranken hat nun § 616 BGB für sich entdeckt. Diese altehrwürdige Vorschrift, die aktuelle Fassung entspricht der Urfassung von 1896, lautet wie folgt: “ Der zur Dienstleistung Verpflichtete wird des Anspruchs auf die Vergütung nicht dadurch verlustig, dass er für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert wird. “ Diese Vorschrift hat zu ihrem Beginn die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall geregelt, die nunmehr im Entgeltfortzahlungsgesetz festgeschrieben ist. Trotzdem hat diese Vorschrift heute noch eine Bedeutung, nämlich bei Arbeitsverhinderung ohne Krankheit. Das ist bei einer Quarantäne auch grundsätzlich der Fall.

Fehlerhafte Rechtsanwendung

Die Regierung von Unterfranken kommt aber nun auf den Gedanken, diese Vorschrift pauschal für vier Tage heranzuziehen und verkennt hierbei die tatsächliche Bedeutung dieser Vorschrift. Denn eine wesentliche Voraussetzung für den Erhalt des Vergütungsanspruchs, nicht nur für seine Begrenzung (BAG [GS] 18.12.1959 AP BGB § 616 Nr. 22), ist die Verhinderung für einen unerheblichen Zeitraum. Dauert die Verhinderung also länger an, so entfällt ein Anspruch vollständig (ErfK/Preis, 20. Aufl. 2020, BGB § 616 Rn. 10a). Die herrschende Meinung und die Rechtsprechung gehen – ohne eine feste Höchstdauer zu definieren – einhellig davon aus, dass eine Verhinderung von nur wenigen Tagen nicht erheblich ist, das sind i.d.R. 4 – 5 Tage, dauert die Verhinderung aber länger als nur wenige Tage, ist von einem erheblichen Zeitraum auszugehen.

Das sieht offenbar auch die Regierung von Unterfranken so, indem sie für die ersten vier Tage der Quarantäne einen Entgeltfortzahlungsanspruch nach § 616 BGB annimmt.

Die Regierung von Unterfranken verkennt allerdings die absolut unbestrittene herrschende Meinung, nach der der Anspruch auf Entgeltfortzahlung für den gesamten Zeitraum entfällt, wenn der Zeitraum der Verhinderung insgesamt erheblich ist. Bei einer Anordnung einer Quarantäne, die üblicherweise 14 Tage dauert, ist aber von einem erheblichen Zeitraum auszugehen. Dabei entfällt der Entgeltfortzahlungsanspruch für den Arbeitnehmer also für den gesamten Zeitraum und nicht erst ab dem fünften Tag. Bei § 616 BGB gilt also das Prinzip „ganz oder gar nicht“. Die Rechtsauffassung der Regierung von Unterfranken ist daher nicht haltbar.

Fazit:

ArbeitnehmerInnen, die durch das zuständige Gesundheitsamt unter Quarantäne gestellt werden, haben daher einen Anspruch auf Erstattung ihrer Vergütung für die gesamte Dauer der Quarantäne. Die gegenteilige Auffassung der Regierung von Unterfranken ist falsch. Da der Arbeitgeber jedoch als Auszahlungsstelle der Behörden dient, kann es dem Arbeitnehmer letztendlich egal sein, da er das Geld in dieser Zeit erhält– von wem auch immer. Der Arbeitgeber hat aber selbst die Möglichkeit, seinen Erstattungsanspruch gerichtlich geltend zu machen, da er ja auf den Kosten sitzen bleiben würde. Hierzu ist dringend zu raten. Gerne stehen wir Ihnen hier zur Verfügung.

In unseren Verträgen empfehlen wir grundsätzlich, die Anwendung des § 616 BGB auszuschließen. Das ist rechtlich möglich und vermeidet, wie im vorliegenden Fall, unnötigen Ärger. Das anerkennt auch die Regierung von Unterfranken.

Im aktuellen Beschluss des BAG vom 28.07.2020 (1 ABR 5/19) hatte das Gericht über die Auswirkung formaler Fehler auf die Wirksamkeit eines Betriebsratsbeschlusses zu entscheiden.

Sachverhalt:

Die Arbeitgeberin hatte im Rahmen eines Betriebsübergangs den Betriebsrat um Zustimmung zu personellen Einzelmaßnahmen ersucht. Der von seiner Arbeitspflicht nach § 38 Abs. 1 BetrVG vollständig freigestellte Betriebsratsvorsitzende war in der Zeit arbeitsunfähig krankgeschrieben, der stellvertretende Betriebsratsvorsitzende urlaubsbedingt abwesend. Ein Betriebsratsmitglied lud daraufhin über den passwortgeschützten E-Mail Account des Betriebsratsvorsitzenden – angeblich in dessen Anwesenheit – zur Betriebsratssitzung ein und unterzeichnete die E-Mail mit seinem eigenen Namen. Der Betriebsratsvorsitzende nahm an der folgenden Betriebsratssitzung lediglich als „Gast“ teil. Die verbleibenden Betriebsratsmitglieder beschlossen einstimmig, die Zustimmung zu den personellen Einzelmaßnahmen zu verweigern. Die Arbeitgeberin setzte die personellen Einzelmaßnahmen um, leitete aber keine Zustimmungsersetzungsverfahren ein.

Der Betriebsrat begehrte in der Folge, der Arbeitgeberin aufzugeben, ein Zustimmungsersetzungsverfahren einzuleiten. Die Vorinstanzen wiesen dies zurück.  

Entscheidung:

Die dagegen gerichtete Beschwerde des Betriebsrats ist unbegründet. Ein Zustimmungsersetzungsverfahren ist nur dann notwendig, wenn der Betriebsrat den personellen Einzelmaßnahmen wirksam widersprochen hat. Ein wirksamer Beschluss setzt grundsätzlich die Ladung durch den Betriebsratsvorsitzenden oder seinen Stellvertreter voraus. Die vorliegend über den E-Mail Account des Betriebsratsvorsitzenden verschickte Einladung zur Betriebsratssitzung stellt keine wirksame Ladung dar. Denn ein von der Arbeitspflicht vollständig freigestellter Betriebsratsvorsitzender, der arbeitsunfähig erkrankt ist, kann keine Amtshandlungen vornehmen. Aufgrund der attestierten Arbeitsunfähigkeit ist das freigestellte Betriebsratsmitglied in seiner Amtsfähigkeit gehindert. Um Rechtsunsicherheiten zu vermeiden, gilt die Verhinderung für alle Amtsgeschäfte. Die Ladung ist daher fehlerhaft. Eine fehlerhafte Ladung stellt einen groben Verstoß gegen die wesentliche Verfahrensvorschrift des § 29 Abs. 2 Satz 1, 3 BetrVG dar. Der Gesetzgeber sieht mit dieser Regelung bewusst vor, dass nur der Betriebsratsvorsitzende oder sein Stellvertreter eine Betriebsratssitzung einberufen können. Eine Ladung durch ein anderes Mitglied des Betriebsrats ist nicht vorgesehen, da hierdurch eine strukturierte und zielorientiere Arbeit des Betriebsrats gefährdet würde.

Das BAG hält diese Vorschrift dabei für so wesentlich, dass ein Verstoß hiergegen zur Unwirksamkeit des Betriebsratsbeschlusses führt.

Praxishinweis:

Mit diesem Beschluss gibt das BAG sowohl Arbeitgebers als auch Betriebsräten klare Regeln an die Hand.

Eine wirksame Entgegennahme einer Erklärung vom Arbeitgeber wie auch eine ordnungsgemäße Ladung zu einer Betriebsratssitzung kann nur durch den Vorsitzenden bzw. dessen Stellvertreter erfolgen. Sind beide verhindert, gehen dem Betriebsrat Mitteilungen schon gar nicht zu.

Beschlüsse eines Betriebsrats, welche die restlichen Mitglieder in einer Sitzung gefasst haben, zu der nicht ordnungsgemäß geladen wurde, sind unwirksam.

Handlungen, die ein vollständig freigestellter Betriebsratsvorsitzender während einer Arbeitsunfähigkeit vornimmt, entfalten keine Wirksamkeit.

Kommt es dem Arbeitgeber auf einen wirksamen Betriebsratsbeschluss an, sollte er im Vorfeld darauf achten, dass die Handlungs- und Beschlussfähigkeit des Betriebsrats besteht.

Zur Klärung der Frage, ob der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nach §§ 194 ff. BGB der Verjährung unterliegt, hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts mit Urteil vom 29.09.2020 (9 AZR 266/20 (A)) ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union gerichtet.

Das Problem

Der Urlaubsanspruch verfällt nach § 7 III BUrlG nur dann zum Ende des Kalenderjahres, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer individualisiert über den Bestand seines Urlaubsanspruchs informiert und diesen aufgefordert hatte, seinen Urlaub so rechtzeitig zu beantragen, dass er diesen noch im laufenden Urlaubsjahr nehmen kann. Zudem bedarf es eines Hinweises auf den andernfalls drohenden Verfall. Fehlt es an einer einschlägigen Unterrichtung des Arbeitnehmers, war diese unvollständig oder intransparent, schreibt sich der Urlaubsanspruch in das Folgejahr fort. Im Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH und des BVerfG lehnt das BAG zudem einen Vertrauensschutz für Altfälle ab. Da das BAG seine Entscheidung auf eine richtlinienkonforme Auslegung des § 7BUrlG stützt , wirkt die aktuelle Rechtsprechung auf den Ablauf der Umsetzungsfrist der (früheren) Arbeitszeitrichtlinie 93/104/EG (23.11.1996) zurück.

Im Extremfall können Arbeitnehmer also Urlaub aus zwei Jahrzehnten nachfordern. Extrem wichtig ist daher die Frage, ob diese enormen Risiken zumindest eine Begrenzung in der Verjährung

Der Fall

Die Klägerin war vom 01.11.1996 bis zum 31.07.2017 bei dem Beklagten als Steuerfachangestellte und Bilanzbuchhalterin beschäftigt. Sie hatte im Kalenderjahr Anspruch auf 24 Arbeitstage Erholungsurlaub. Mit Schreiben vom 01.03.2012 bescheinigte der Beklagte der Klägerin, dass der „Resturlaubsanspruch von 76 Tagen aus dem Kalenderjahr 2011 sowie den Vorjahren“ am 31.03.2012 nicht verfalle, weil sie ihren Urlaub wegen des hohen Arbeitsaufwandes in seiner Kanzlei nicht habe antreten können. In den Jahren 2012 bis 2017 gewährte der Beklagte der Klägerin an insgesamt 95 Arbeitstagen Urlaub. Mit der am 06.02.2018 erhobenen Klage hat die Klägerin die Abgeltung von 101 Urlaubstagen aus dem Jahr 2017 und den Vorjahren verlangt. Im Verlauf des Prozesses hat der Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben. Er hat geltend gemacht, für die Urlaubsansprüche, deren Abgeltung die Klägerin verlange, sei die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB) vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses abgelaufen. Das LAG Düsseldorf ist dieser Auffassung nicht gefolgt und hat der Klage stattgegeben. Es hat den Beklagten zur Abgeltung von 76 Urlaubstagen aus den Jahren 2013 bis 2016 verurteilt.

Die Entscheidung des BAG

Für den Neunten Senat des BAG ist es entscheidungserheblich, ob die nicht erfüllten Urlaubsansprüche der Klägerin aus dem Jahr 2014 und den Vorjahren bei Klageerhebung bereits verjährt waren. Die Urlaubsansprüche konnten nicht gemäß § 7 III BUrlG verfallen. Bei unionsrechtskonformer Auslegung dieser Vorschrift erlischt der Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub grundsätzlich nur dann am Ende des Kalenderjahres oder eines zulässigen Übertragungszeitraums, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer konkret aufgefordert hat, seinen Urlaub rechtzeitig im Urlaubsjahr zu nehmen, und ihn darauf hingewiesen hat, dass dieser andernfalls verfallen kann. Diese Obliegenheiten hat der Beklagte nicht erfüllt.

Vor diesem Hintergrund hat der Senat den EuGH um Vorabentscheidung über die Frage ersucht, ob es mit Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG und Art. 31 II GRC im Einklang steht, wenn der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub, der aufgrund unterlassener Mitwirkung des Arbeitgebers nicht bereits nach § 7 III BUrlG verfallen konnte, gemäß §§ 194 I, 195 BGB der Verjährung unterliegt.

Fazit

Nach der Serie der Entscheidungen des BAG, indem die Vorgaben des EuGH in den Rechtssachen Kreuzinger, Shimizu, Willmeroth und Bauer umgesetzt wurden, bleibt auch hier der Ausgang weiter zu beobachten. Da Arbeitgeber, die bislang nicht ausreichend informiert hatten, wegen des Problems der grenzenlosen Fortschreibung der Urlaubsansprüche großen Risiken ausgesetzt sind, wäre die Anwendung der Verjährung zumindest ein Begrenzung.

Bereits am 1. Mai 2020 trat die 4. Pflegearbeitsbedingungenverordnung in Kraft. Sie sieht einige Vergünstigungen und Neuerungen zugunsten von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern von Pflegebetrieben vor, die überwiegend unmittelbar in der Pflege oder Betreuung tätig sind. Ausgenommen vom Anwendungsbereich sind Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die mit anderen Aufgaben in Pflegebetrieben betraut sind, wie z.B. in der Verwaltung, häuswirtschaftlichen Versorgung etc., § 1 4. PflegeArbbV.

§ 2 Abs. 1 regelt das Mindestentgelt in den Gebieten der Länder Baden-Württemberg, Bayern, Berlin, Bremen, Hamburg, Hessen, Niedersachsen, NRW, Rheinland-Pfalz, Saarland und Schleswig-Holstein.

Ab 01.05.2020 beträgt der Mindestlohn 11,35 EUR brutto je Stunde, ab 01.07.2020 11,60 EUR, ab 01.04.2021 11,80 EUR, ab 01.09.2021 12,00 EUR und ab 01.04.2022 12,55 EUR.

Für Pflegekräfte mit einer mindestens einjährigen Ausbildung und einer entsprechenden Tätigkeit liegt das Mindestentgelt ab 01.04.2021 bei 12,50 EUR und ab 01.04.2022 bei 13,20 EUR pro Stunde. Pflegefachkräfte haben Anspruch auf 15,00 EUR brutto pro Stunde ab 01.07.2021 und auf 15,40 EUR ab dem 01.04.2022.

In den Ländern Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachen-Anhalt und Thüringen beginnen die Stundensätze gem. § 2 Abs. 2 niedriger, erreichen jedoch bis April 2022 das Lohnniveau der anderen Länder.

Ausdrücklich eingeschlossen werden von diesem Mindestentgelt Wegezeiten zwischen verschiedenen Patienten.

Ausdrücklich definiert werden in der neuen Verordnung Bereitschaftsdienst, § 2 Abs. 6, und Rufbereitschaft, § 2 Abs. 7. Während Rufbereitschaft hinsichtlich der Vergütung ausdrücklich nicht von den vorgenannten Mindestlohnbrträgen erfasst ist, beinhaltet die Verordnung für Zeiten des Bereitschaftsdienstes genaue Angaben an die Vergütung.

Für Arbeitszeitkonten sieht die Verordnung in § 3 Abs. 2 ein Obergrenze von 255 Arbeitsstunden vor.

Erstmalig sieht eine Pflegearbeitsbedingungenverordnung einen gesetzlichen Mehrurlaub, § 4, vor. Unter Zugrundelegung einer 5-Tage-Woche haben die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Kalenderjahr 2020 fünf Tage und in den Jahren 2021 und 2022 jeweils sechs Tage gesetzlichen Mehrurlaub und damit einen Mindesturlaub von 2020 25 Tagen und 2021/2022 26 Tagen. Dabei gelten für die Mehrurlaubstage die gleichen gesetzlichen Anforderungen wie für die bisher üblichen 20 Tage nach den Vorschriften des Bundesurlaubsgesetzes und sind genau wie diese zu behandeln.

Soweit jedoch tarifliche, betriebliche, arbeitsvertragliche oder sonstige Regelungen insgesamt einen über den gesetzlichen Mindesturlaub hinausgehenden, z.B. vertraglichen Urlaub vorsehen, wird dieser quasi zum gesetzlichen Mehrurlaub umqualifiziert und muss nicht nur zusätzlich gewährt werden.

Ein Beispiel:

Der Pflegebetrieb A gewährte seinen Pflegekräften bislang gemäß Arbeitsvertrag 20 Tage Mindesturlaub sowie darüber hinaus 10 Tage vertraglichen Urlaub, wobei für den vertraglichen Urlaub teilweise strengere Regeln, z.B. beim Verfall oder dem unterjährigen Ausscheiden in der 2. Jahreshälfte gelten, als für den gesetzlichen Urlaub. Gemäß § 4 Abs. 2 der Verordnung bedeutet das für das Jahr 2020 NICHT, dass dem Mitarbeiter nunmehr 20 + 10 + 5 Tage Urlaub zu gewähren sind. Es verbleibt vielmehr bei 30 Urlaubstagen. Allerdings gelten nun die gesetzlichen Vorschriften des BUrlG für 25 Tage und die Regeln für den vertraglichen Urlaub nur noch für 5 Tage.

Eine Änderung der bisherigen Arbeitsverträge hinsichtlich dieser Neuerung im Urlaubsrecht ist jedoch nicht erforderlich. Als gesetzliche Regelung zugunsten der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer findet die Verordnung entgegen anders lautender Arbeitsverträge Anwendung.

Zu beachten ist zuletzt die Ausschlussfrist gem. § 5 PflegeArbbV. Sie gilt für Ansprüche auf das Mindestentgelt – auch entgegen anders lautender vertraglicher Vereinbarungen – und sieht vor, dass diese – erst – verfallen, wenn sie nicht innerhalb von 12 Monaten nach ihrer Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden.

Entgegen der bisherigen Rechtsprechung entschied das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 27.05.2020, dass dem Arbeitgeber gegen den Arbeitnehmer, der Vergütung wegen Annahmeverzugs nach einer unwirksam Kündigung fordert, ein Auskunftsanspruch über die von der Agentur für Arbeit und dem Jobcenter unterbreiteten Vermittlungsvorschläge zusteht (Urteil vom 27.05.2020 – 5 AZR 387/19).

Hintergrund

Wird ein Arbeitnehmer gekündigt, hat er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung vor dem Arbeitsgericht Kündigungsschutzklage zu erheben. Ein solcher Kündigungsschutzprozess dauert, wenn er über mehrere Instanzen geht, derzeit mindestens 12-18 Monate. Wird rechtskräftig festgestellt, dass die Kündigung unwirksam ist, muss der Arbeitgeber nicht nur den ehemals gekündigten Arbeitnehmer wieder beschäftigen. Vielmehr muss er dem Arbeitnehmer grundsätzlich für den Zeitraum seit der ursprünglich angenommenen Beendigung des Arbeitsverhältnisses bis zur Wiederaufnahme der Arbeit das Gehalt nachzahlen, das er in diesem Zeitraum verdient hätte, wenn er gearbeitet hätte (sog. Annahmeverzugslohn).

Nur wenn der Arbeitnehmer in diesem Zeitraum eine neue Arbeitsstelle annimmt oder es „böswillig“ unterlässt, einer neuen Arbeit nachzugehen, kann der Arbeitgeber den Annahmeverzugslohn um das (theoretisch) verdiente Gehalt kürzen (vgl. § 615 S. 2 BGB, § 11 Nr. 2KSchG).

In der Praxis lief diese Kürzungsmöglichkeit bisher regelmäßig in die Leere: Arbeitnehmer gehen nur äußerst selten während eines laufenden Kündigungsschutzprozesses ein neues Arbeitsverhältnis ein.

Zudem handelte es sich bislang bei dem Einwand eines böswillig unterlassenen Zwischenverdienstes in der Praxis um ein stumpfes Schwert. Denn den Umstand, dass ein Arbeitnehmer „böswillig“ nicht gearbeitet hat, kann der Arbeitgeber mangels eigener Kenntnis regelmäßig nicht beweisen.

Im Ergebnis wurde somit das finanzielle Annahmeverzugsrisiko für den Arbeitgeber mit zunehmender Dauer des Kündigungsschutzprozesses immer größer (Faustformel: pro Monat ein Bruttomonatsgehalt seit letzter erfolgter Gehaltszahlung). Insbesondere dieser Umstand ist verantwortlich dafür, dass Arbeitgeber bisweilen bereit sind, im Vegleichswese beträchtliche Summen als Abfindung zu zahlen.

Zukünftig werden Arbeitgeber in entsprechenden Verhandlungssituationen wohl regelmäßig das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 27.05.2020 – 5 AZR 387/19 für sich fruchtbar machen und auf diesem Weg versuchen, die Abfindungssumme zu drücken.

Sachverhalt

Der Arbeitnehmer war vom beklagten Arbeitgeber Ende Januar 2013 außerordentlich und fristlos gekündigt worden. Nachdem im November 2015 rechtskräftig die Unwirksamkeit dieser Kündigung festgestellt worden ist, begehrt der Kläger von der Beklagten die Zahlung von Vergütung wegen Annahmeverzugs für die Zeit ab Februar 2013 unter Anrechnung bezogenen Arbeitslosengeldes und Arbeitslosengeldes II. Die Beklagte erhebt hiergegen den Einwand, der Kläger habe es böswillig unterlassen, anderweitig Verdienst zu erzielen und fordert mit einer Widerklage Auskunft über die von der Agentur für Arbeit und dem Jobcenter dem Kläger während des Annahmeverzugszeitraums übermittelten Stellenangebote. Über diese Widerklage wurde separat per Teilurteil entschieden. Wie die Vorinstanzen auch sprach das Bundesarbeitsgericht – entgegen der bisherigen Rechtsprechung – dem Arbeitgeber einen entsprechenden Auskunftsanspruch zu.

Urteilsgründe

Der Anspruch der Beklagten auf Auskunft über die von der Agentur für Arbeit und dem Jobcenter unterbreiteten Vermittlungsvorschläge unter Nennung von Tätigkeit, Arbeitsort und Vergütung ergibt sich aus einer Nebenpflicht des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis gemäß § 242 BGB. Die Anrechnung anderweitig erzielten oder böswillig unterlassenen Verdienstes erfolgt kraft Gesetzes und hindert bereits teilweise die Entstehung des Annahmeverzugsanspruchs. Die beklagte Arbeitgeberin benötigt die begehrten Auskünfte, um von dieser Einwendung Gebrauch machen und so die Zahlungsansprüche des Klägers abwehren zu können. Dem Arbeitgeber ist es ohne einen solchen Auskunftsanspruch regelmäßig nicht möglich, darzulegen und zu beweisen, dass der Arbeitnehmer anderweitigen Verdienst während des Annahmeverzugs erzielte und erst recht nicht, dass der Arbeitnehmer anderweitigen Erwerb böswillig nicht erzielte. Schützenswerte Interessen an der Geheimhaltung der übermittelten Vermittlungsvorschläge stehen der Auskunftserteilung nicht entgegen.

Zugleich stellte das Bundesarbeitsgericht fest, dass ein gekündigter Arbeitnehmer verpflichtet ist, sich arbeitslos zu melden, wenn er sich nicht den Vorwurf böswillig unterlassenen Zwischenverdienstes aussetzen will.

Praxistipp

Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts wirft viele spannende Folgefragen auf. Denn es darf nicht übersehen werden, dass das Urteil des Bundesarbeitsgerichts nur die Frage zum Gegenstand hat, ob ein Arbeitnehmer verpflichtet ist, Auskunft über unterbreitete Vermittlungsvorschläge zu geben.

Zu den Folgefragen, nämlich unter welchen Umständen der Arbeitnehmer vermittelte Arbeitsstellen auch tatsächlich annehmen muss und wann solche Vermittlungsvorschläge nicht zumutbar sind sowie welche Partei hierzu welchen Sachvortrag prozessual darlegen und beweisen muss, äußert sich das Bundesarbeitsgericht nicht.

Arbeitgebern ist jedenfalls zu raten, zukünftig bereits im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses den gekündigten Arbeitnehmer zur Vorlage von Vermittlungsvorschlägen aufzufordern. Solange die Auskunft nicht bzw. nicht vollständig erteilt wird, kann der Arbeitgeber die Zahlung des Annahmeverzugslohns verweigern. Eine auf Zahlung des Annahmeverzugslohns gerichtete Klage des Arbeitnehmers wäre als zurzeit unbegründet abzuweisen (BAG, Urt. v. 24.8.1999 – 9 AZR 804/98). Dieser Umstand sollte fortan zum Standardrepertoire im Rahmen von Vergleichsverhandlungen gehören.

Arbeitnehmer sollten sich nach einer Kündigung auf jeden Fall arbeitslos melden und alle Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit und/oder des Jobcenters aufheben. Um keine unnötige Angriffsfläche zu bieten, müssen sich Arbeitnehmer auf alle zumutbaren Arbeitsstelen bewerben. Die entsprechenden Bewerbungsanschreiben sollten ebenso aufgehoben werden, wie eventuelle Einladungen zu Vorstellungsgesprächen sowie Absagen. Denn eine entsprechende gerichtsfeste Dokumentation der Bemühungen um einen neuen Arbeitsplatz dürfte zukünftig erforderlich sei , um nach einem gewonnen Kündigungsschutzprozess die aufgelaufenen Gehälter erfolgreich einklagen zu können und sich nicht dem Vorwurf des böswilligen Unterlassens auszusetzen.

Das BAG hat einer neuen Entscheidung die Vorinstanzen bestätigt, die einer erfolglosen Bewerberin eine Entschädigung wegen einer Benachteiligung wegen ihrer Religion zugesprochen haben (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 27. August 2020 – 8 AZR 62/19).

Sachverhalt

Die Klägerin ist Diplom-Informatikerin; sie bezeichnet sich als gläubige Muslima und trägt als Ausdruck ihrer Glaubensüberzeugung ein Kopftuch. Die Klägerin bewarb sich beim beklagten Land im Rahmen eines Quereinstiegs mit berufsbegleitendem Referendariat für eine Beschäftigung als Lehrerin in den Fächern Informatik und Mathematik in der Integrierten Sekundarschule (ISS), dem Gymnasium oder der Beruflichen Schule. Das beklagte Land lud sie zu einem Bewerbungsgespräch ein. Im Anschluss an dieses Gespräch, bei dem die Klägerin ein Kopftuch trug, sprach sie ein Mitarbeiter der Zentralen Bewerbungsstelle auf die Rechtslage nach dem sog. Berliner Neutralitätsgesetz an.

Dieses lautet in § 2: Lehrkräfte und andere Beschäftigte mit pädagogischem Auftrag in den öffentlichen Schulen nach dem Schulgesetz dürfen innerhalb des Dienstes keine sichtbaren religiösen oder weltanschaulichen Symbole, die für die Betrachterin oder den Betrachter eine Zugehörigkeit zu einer bestimmten Religions- oder Weltanschauungsgemeinschaft demonstrieren, und keine auffallenden religiös oder weltanschaulich geprägten Kleidungsstücke tragen. Dies gilt nicht für die Erteilung von Religions- und Weltanschauungsunterricht.

Die Klägerin erklärte daraufhin, sie werde das Kopftuch auch im Unterricht nicht ablegen. Nachdem ihre Bewerbung erfolglos geblieben war, nahm die Klägerin das beklagte Land auf Zahlung einer Entschädigung nach dem AGG in Anspruch. 

Die Entscheidung:

Die Klägerin könne nach § 15 II AGG wegen eines Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot nach § 8 I AGG die Zahlung einer Entschädigung i.H.v. 5.159,88 EUR verlangen. Sie habe als erfolglose Bewerberin eine unmittelbare Benachteiligung i.S.v. § 3 I AGG erfahren. Der Umstand, dass ein Mitarbeiter der Zentralen Bewerbungsstelle die Klägerin auf die Rechtslage nach dem sog. Berliner Neutralitätsgesetz angesprochen und die Klägerin daraufhin erklärt habe, sie werde das Kopftuch auch im Unterricht nicht ablegen, begründe die Vermutung, dass die Klägerin wegen der Religion benachteiligt wurde. Die Benachteiligung sei nicht nach § 8 I AGG gerechtfertigt. Eine Regelung, die – wie § 2 Berliner Neutralitätsgesetz – das Tragen eines sog. islamischen Kopftuchs durch eine Lehrkraft im Dienst ohne weiteres, d.h. schon wegen der bloßen abstrakten Eignung zur Begründung einer Gefahr für den Schulfrieden oder die staatliche Neutralität in einer öffentlichen bekenntnisoffenen Gemeinschaftsschule, verbiete, führe zu einem unverhältnismäßigen Eingriff in die Religionsfreiheit nach Art. 4 GG, sofern das Tragen des Kopftuchs – wie hier im Fall der Klägerin – nachvollziehbar auf ein als verpflichtend verstandenes religiöses Gebot zurückzuführen sei. § 2 Berliner Neutralitätsgesetz sei in diesen Fällen daher verfassungskonform dahin auszulegen, dass das Verbot des Tragens des Kopftuchs nur im Fall einer konkreten Gefahr für den Schulfrieden oder die staatliche Neutralität gelte. Eine solche konkrete Gefahr habe das beklagte Land indes nicht dargetan. Die Entscheidung des LAG über die Höhe der Entschädigung halte im Ergebnis einer revisionsrechtlichen Kontrolle stand.

Hinweise

Diese Entscheidung war zu erwarten, nachdem das Bundesverfassungsgericht mit dem umstrittenen Beschluss vom 27.01.2015 entschieden hat, dass ein pauschales Verbot religiöser Bekundungen von Lehrkräften in öffentlichen Schulen sei mit der Religionsfreiheit gem. Art. 4 GG nicht vereinbar. An dieser Rechtsprechung kam das BAG wegen § 31 I BVerfGG nicht vorbei. Auch wenn diese Entscheidung nicht für private Arbeitgeber gilt, so zeigt sie deutlich, wie schnell die Haftungsfolge des § 15 II AGG eingreift. Aber auch bei privaten Arbeitgebern ist ein „Kopftuchverbot“ unzulässig, wenn es nicht konsequent und generell die öffentliche Bekundung religiöser oder weltanschaulicher Überzeugungen untersagt.

Das BAG hat sich mit Urteil vom 11.06.2020 (2 AZR 374/19) erstmals zu der Frage geäußert, nach welcher Regelung sich die gesetzliche Kündigungsfrist für Dienstverträge von GmbH-Geschäftsführern richtet. Während die überwiegende Meinung bislang davon ausging, dass jedenfalls für Fremdgeschäftsführer ebenso wie für Arbeitnehmer § 622 BGB Anwendung findet, lehnte das BAG dies ausdrücklich ab. Für die Kündigungsfrist von GmbH-Geschäftsführern ist stattdessen § 621 BGB anwendbar, so dass die gesetzliche Kündigungsfrist sich danach unterscheidet, für welche Zeitabschnitte die Vergütung bemessen ist. Während bei einer Monatsvergütung die Kündigung spätestens am 15. eines Monats für den Schluss des Kalendermonats zulässig ist, beträgt die gesetzliche Kündigungsfrist bei einem Jahresgehalt sechs Wochen zum Quartalsende.

Sachverhalt:

Die Parteien stritten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung und die anzuwendende Kündigungsfrist. Die Beklagte übernahm 2009 im Wege eines Betriebsübergangs eine Reha-Klinik, in der die Klägerin bereits zuvor als Verwaltungsleiterin angestellt war. Die Gesellschafterversammlung bestellte die Klägerin im Juli 2009 zur Geschäftsführerin und schloss mit ihr am 01.12.2009 einen schriftlichen Anstellungsvertrag mit einem Jahresentgelt von 100.000 EUR. Aufgrund illoyalen Verhaltens beschloss die Gesellschafterversammlung am 28.02.2018, das Anstellungsverhältnis ordentlich zu kündigen und die Klägerin mit Wirkung zum 01.03.2018 abzuberufen. Das auf den 27.02.2018 datierte und der Klägerin am Folgetag übergebene Kündigungsschreiben enthielt eine ordentliche Kündigung zum 31.05.2018. Das ArbG gab der Klage gegen die Kündigung statt, das LAG wies sie im Wesentlichen ab und stellte fest, dass das Anstellungsverhältnis mit Ablauf des 30.06.2018 geendet habe.

Entscheidung des BAG:

Die Revision der Klägerin hatte keinen Erfolg. Nach Auffassung des BAG stehen der Kündigung vom 27.02.2018 keine Unwirksamkeitsgründe entgegen. Das Anstellungsverhältnis der Klägerin sei nicht als Arbeitsvertrag, sondern als freier Dienstvertrag anzusehen. Eine Weisungsbefugnis des GmbH-Geschäftsführers, die so stark sei, dass sie auf einen Status als Arbeitnehmer schließen lasse, komme allenfalls in extremen Ausnahmefällen in Betracht. Diese lägen hier nicht vor. Die nach dem Anstellungsvertrag einschlägige „gesetzliche Kündigungsfrist“ ergebe sich aus § 621 Nr. 4 BGB und nicht aus § 622 II BGB. Nach zutreffender Ansicht findet nicht § 622 II BGB, sondern § 621 BGB auf Anstellungsverhältnisse von GmbH-Geschäftsführern Anwendung, die keine Arbeitsverhältnisse seien. Für eine Anwendung von § 622 BGB fehle es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke. Zudem wäre eine Anwendung von § 622 BGB ein Wertungswiderspruch zur Rechtsprechung des 9. Senats, der eine Anwendung der Norm auf arbeitnehmerähnliche Personen ablehne. Mit Blick auf das vereinbarte Jahresgehalt findet daher § 621 Nr. 4 BGB mit einer Frist von sechs Wochen zum Schluss eines Kalendervierteljahres Anwendung.

Praxistipp:

Bei der Erstellung eines Geschäftsführerdienstvertrages ist den Parteien zu empfehlen, die Kündigungsfrist explizit zu vereinbaren.

Wird dies – bewusst oder unbewusst – unterlassen, sollten sich die Parteien bewusst machen, dass sie bei der Regelung der Vergütung als Monats- oder Jahresgehalt zugleich eine Entscheidung über die länge der gesetzlichen Kündigungsfrist treffen.

Der FOCUS ermittelt und empfiehlt jährlich die in Deutschland führenden Juristen und Juristinnen Im FOCUS Spezial „Ihr Recht 2020“ vom 05.09.2020 (Ausgabe 37/2020) wurde die diesjährige „FOCUS-Liste“ veröffentlicht. Wir freuen uns, dass neben Frau Rechtsanwältin Angela Leschnig, die schon seit Jahren fester Bestandteil dieser Empfehlungen ist, in diesem Jahr auch Herr Rechtsanwalt Marc Doßler laut FOCUS zu den 90 besten Arbeitsrechtlern in Deutschland zählt. Wir bedanken uns für das in unsere Kanzlei gesetzte Vertrauen und sehen diese Auszeichnung als Ansporn, die Qualität unserer Beratung weiter zu steigern.