Der Europäischem Gerichtshof beschäftigte sich mit der Frage, ob eine Bereitschaftszeit in Form von Rufbereitschaft in vollem Umfang Arbeitszeit ist. Dies ist nach Auffassung des Gerichts aber nur zu bejahen, wenn die dem Arbeitnehmer auferlegten Einschränkungen seine Möglichkeit, während dieser Zeit seine Freizeit zu gestalten, ganz erheblich beeinträchtigen. Organisatorische Schwierigkeiten, die eine Bereitschaftszeit infolge natürlicher Gegebenheiten oder der freien Entscheidung des Arbeitnehmers für ihn mit sich bringen kann, seien unerheblich.

 Der Fall: Bereitschaftszeit eines Frankfurter Feuerwehrmannes

In der Rechtssache C-580/19 war ein Beamter in der Stadt Offenbach am Main als Feuerwehrmann tätig. Neben seiner regulären Dienstzeit musste er regelmäßig Bereitschaftszeiten in Form von Rufbereitschaft leisten. Während dieser Zeiten war er nicht verpflichtet, sich an einem von seinem Arbeitgeber bestimmten Ort aufzuhalten, musste aber erreichbar und in der Lage sein, im Alarmfall innerhalb von 20 Minuten in seiner Einsatzkleidung und mit dem ihm zur Verfügung gestellten Einsatzfahrzeug die Stadtgrenzen zu erreichen. In der Rechtssache C-344/19 war ein spezialisierter Techniker damit betraut, während mehrerer aufeinanderfolgender Tage den Betrieb von Fernsehsendeanlagen in den slowenischen Bergen sicherzustellen. Neben seinen zwölf Stunden regulärer Arbeitszeit leistete er täglich sechs Stunden Bereitschaftsdienst in Form von Rufbereitschaft. Während der Rufbereitschaft musste er erforderlichenfalls innerhalb einer Stunde am Arbeitsplatz sein. De facto war er in Anbetracht der geografischen Lage der schwer zugänglichen Sendeanlagen gezwungen, sich während seiner Bereitschaftsdienste ohne große Freizeitmöglichkeiten in einer von seiner Arbeitgeberin zur Verfügung gestellten Dienstunterkunft aufzuhalten.  Die beiden Betroffenen waren der Ansicht, dass ihre in Form von Rufbereitschaft geleisteten Bereitschaftszeiten aufgrund der mit ihnen verbundenen Einschränkungen in vollem Umfang als Arbeitszeit anzuerkennen und entsprechend zu vergüten seien, unabhängig davon, ob sie während dieser Zeiten tatsächlich tätig waren. Der erste Betroffene legte, nachdem seine Klage in erster und zweiter Instanz abgewiesen worden war, Revision beim Oberster Gerichtshof Sloweniens ein. Der zweite Betroffene erhob Klage beim Verwaltungsgericht Darmstadt, nachdem sein Arbeitgeber seinem Antrag nicht entsprochen hatte.

 Die Entscheidung: Bereitschaftszeit kann Arbeitszeit oder Ruhezeit sein

Der Gerichtshof, der mit zwei Vorabentscheidungsersuchen dieser Gerichte befasst ist, stellt in zwei Urteilen der Großen Kammer insbesondere klar, inwieweit Bereitschaftszeiten in Form von Rufbereitschaft als „Arbeitszeit“ oder als „Ruhezeit“ im Sinn der Richtlinie 2003/881 einzustufen sind. Einleitend weist er darauf hin, dass die Bereitschaftszeit eines Arbeitnehmers entweder als „Arbeitszeit“ oder als „Ruhezeit“ im Sinn der Richtlinie 2003/88 einzustufen ist, da beide Begriffe einander ausschließen. Außerdem stelle eine Zeitspanne, in der ein Arbeitnehmer tatsächlich keine Tätigkeit für seinen Arbeitgeber ausübt, nicht zwangsläufig eine „Ruhezeit“ dar. So gehe aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs insbesondere hervor, dass eine Bereitschaftszeit automatisch als „Arbeitszeit“ einzustufen ist, wenn der Arbeitnehmer während dieser Zeit verpflichtet ist, an seinem Arbeitsplatz, der nicht mit seiner Wohnung identisch ist, zu bleiben und sich dort seinem Arbeitgeber zur Verfügung zu halten.

 Entscheidend ist erhebliche Beeinträchtigung der freien Zeiteinteilung

 Nach diesen Klarstellungen entscheidet der Gerichtshof erstens, dass Bereitschaftszeiten, einschließlich Zeiten in Form von Rufbereitschaft, auch dann in vollem Umfang unter den Begriff „Arbeitszeit“ fallen, wenn die dem Arbeitnehmer während dieser Zeiten auferlegten Einschränkungen seine Möglichkeit, die Zeit, in der seine beruflichen Dienste nicht in Anspruch genommen werden, frei zu gestalten und sich seinen eigenen Interessen zu widmen, objektiv gesehen ganz erheblich beeinträchtigen. Umgekehrt ist, wenn es keine solchen Einschränkungen gibt, nur die Zeit als „Arbeitszeit“ anzusehen, die mit der gegebenenfalls tatsächlich während solcher Bereitschaftszeiten erbrachten Arbeitsleistung verbunden ist. Bei der Beurteilung, ob eine Bereitschaftszeit „Arbeitszeit“ darstellt, könnten insoweit nur Einschränkungen berücksichtigt werden, die dem Arbeitnehmer durch nationale Rechtsvorschriften, durch einen Tarifvertrag oder durch seinen Arbeitgeber auferlegt werden. Dagegen seien organisatorische Schwierigkeiten, die eine Bereitschaftszeit infolge natürlicher Gegebenheiten oder der freien Entscheidung des Arbeitnehmers für ihn mit sich bringen kann, unerheblich. Dies sei beispielsweise dann der Fall, wenn das Gebiet, das der Arbeitnehmer während einer Bereitschaftszeit in Form von Rufbereitschaft praktisch nicht verlassen kann, nur wenige Möglichkeiten für Freizeitaktivitäten bietet.

 Nationale Gerichte müssen Umstände des Einzelfalls insgesamt würdigen

 Es sei Sache der nationalen Gerichte, eine Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Zu diesem Zweck sei zum einen zu berücksichtigen, ob die Frist sachgerecht ist, innerhalb deren der Arbeitnehmer nach der Aufforderung durch seinen Arbeitgeber die Arbeit aufzunehmen hat. Die Folgen einer solchen Frist seien jedoch anhand des konkreten Falls zu beurteilen. Dabei seien nicht nur weitere dem Arbeitnehmer auferlegte Einschränkungen wie die Verpflichtung, mit einer speziellen Ausrüstung am Arbeitsplatz zu erscheinen, zu berücksichtigen, sondern auch ihm gewährte Erleichterungen. Solche Erleichterungen könnten beispielsweise in der Bereitstellung eines Dienstfahrzeugs bestehen, mit dem von Sonderrechten gegenüber der Straßenverkehrsordnung Gebrauch gemacht werden kann. Zum anderen müssten die nationalen Gerichte die durchschnittliche Häufigkeit der von einem Arbeitnehmer während seiner Bereitschaftszeiten geleisteten Einsätze berücksichtigen, sofern insoweit eine objektive Schätzung möglich ist.

 Vollumfängliche Anerkennung als „Arbeitszeit“ sagt noch nichts über Vergütung aus

 Weiter stellt der EuGH fest, dass die Art und Weise der Vergütung von Arbeitnehmern für Bereitschaftszeiten nicht der Richtlinie 2003/88 unterliegt. Sie stehe daher der Anwendung innerstaatlicher Rechtsvorschriften, eines Tarifvertrags oder einer Entscheidung des Arbeitgebers nicht entgegen, wonach bei der Vergütung Zeiten, in denen tatsächlich Arbeitsleistungen erbracht werden, und Zeiten, in denen keine tatsächliche Arbeit geleistet wird, in unterschiedlicher Weise berücksichtigt werden, selbst wenn diese Zeiten in vollem Umfang als „Arbeitszeit“ anzusehen sind. Umgekehrt steht es der Richtlinie 2003/88 ebenfalls nicht entgegen, wenn Bereitschaftszeiten, die nicht als „Arbeitszeit“ eingestuft werden können, in Form der Zahlung eines zum Ausgleich der dem Arbeitnehmer durch sie verursachten Unannehmlichkeiten dienenden Betrags vergütet werden.

Bereitschaftszeiten dürfen Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer nicht zuwiderlaufen

Schließlich führt der Gerichtshof aus, dass die Einstufung einer nicht als „Arbeitszeit“ anzusehenden Bereitschaftszeit als „Ruhezeit“ die besonderen Pflichten unberührt lässt, die den Arbeitgebern nach der Richtlinie 89/3912 obliegen. Insbesondere dürften die Arbeitgeber keine Bereitschaftszeiten einführen, die so lang oder so häufig sind, dass sie eine Gefahr für die Sicherheit oder die Gesundheit der Arbeitnehmer darstellen, unabhängig davon, ob sie als „Ruhezeiten“ im Sinne der Richtlinie 2003/88 einzustufen sind Der Entscheidung sind bereits bekannte Grundsätze der bisherigen Abgrenzung zu entnehmen. Im Grundsatz losgelöst von der konkreten Frage des betroffenen Feuerwehrmanns ergibt sich damit wenig neues, da auch der EuGH auf eine Einzelfallbetrachtung durch die nationalen Gerichte verweist.

Als Arbeitsrechtsspezialisten, die sowohl auf Arbeitgeber-, als auch auf Arbeitnehmerseite tätig sind, werden wir in unserer täglichen Beratungspraxis in regelmäßigen Abständen immer wieder mit den gleichen Mythen über das deutsche Arbeitsrecht konfrontiert. Nach unserer Erfahrung können diese Fehlvorstellungen weitreichende Konsequenzen haben, insbesondere in finanzieller Hinsicht. Wir haben es daher es zu unserer Aufgabe gemacht, einen kleinen Beitrag zu der Entmystifizierung des Arbeitsrechts zu leisten.

1. „Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis, hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf eine Abfindung.“

Man kann es nicht oft genug betonen: Das deutsche Arbeitsrecht kennt keinen gesetzlichen Anspruch auf die Zahlung einer Abfindung bei Verlust des Arbeitsplatzes!

Nichtsdestotrotz endet die Mehrzahl der Kündigungsschutzprozesse durch den Abschluss eines Vergleiches, in dem sich der Arbeitgeber zur Zahlung einer Abfindung verpflichtet. Dahinter steht jedoch kein gesetzlicher Zwang, sondern im Regelfall wirtschaftliche Überlegungen. Sofern der Arbeitnehmer Kündigungsschutz genießt, bedeutet ein langwieriger Kündigungsschutzprozess für den Arbeitgeber ein schwer zu kalkulierendes Risiko. Zur Abwendung dieses Prozessrisikos und um möglichst rasch Rechts- und Planungssicherheit zu erlangen, sind daher viele Arbeitgeber bereit, den Arbeitnehmer das Ende seines Arbeitsverhältnisses in finanzieller Hinsicht zu versüßen. Dies gilt natürlich nicht in den Fällen, in denen dem Arbeitgeber ein nachweisbarer Kündigungsgrund zur Seite steht!

Darüber hinaus sind Abfindungen regelmäßig Gegenstand von Sozialplänen, die zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat anlässlich von Betriebsänderungen zur Milderung der hiermit verbundenen wirtschaftlichen Nachteile abgeschlossen werden. In diesem Fall hat der Arbeitnehmer einen einklagbaren Anspruch auf die im Sozialplan vorgesehene Abfindung.

In allen anderen Fällen ist das Ob und die Höhe der Abfindung hingegen Verhandlungssache.

2. „Solange der Arbeitnehmer krankgeschrieben ist, kann er nicht gekündigt werden.“

Ist der Arbeitnehmer erkrankt, hat dies arbeitsrechtlich erstmal nur zur Konsequenz, dass er nicht auf der Arbeit erscheinen muss, aber trotzdem für die Dauer von sechs Wochen seinen Entgeltanspruch behält (vgl. § 3 EFZG).

Keinesfalls bedeutet die Krankheit hingegen eine Kündigungssperre! Im Unterschied zur Schwangerschaft und Schwerbehinderung begründet die (bloße) Krankheit keinen Sonderkündigungsschutz. Auch kann dem Arbeitnehmer im Krankenstand normal eine Kündigung an seiner Wohnadresse zugestellt werden. Dies gilt selbst dann, wenn der Arbeitnehmer stationär in einem Krankenhaus behandelt wird und dem Arbeitgeber dies bekannt ist.

Vielmehr ist es im Gegenteil sogar so, dass Erkrankungen des Arbeitsnehmers dazu führen können, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis unter Umständen wirksam kündigen kann. Zwar rechtfertigt eine Krankheit allein die Kündigung nicht. Ist jedoch eine Gesundung des Arbeitsnehmers ungewiss und führen die Fehlzeiten zu einer Beeinträchtigung betrieblicher oder wirtschaftlicher Interessen des Arbeitgebers, kommt eine krankheitsbedingte Kündigung in Betracht. Vorher muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer jedoch zumindest ein sog. betriebliches Eingliederungsmanagement (kurz BEM) angeboten haben. Im Rahmen des BEM sollen Möglichkeiten erörtert werden, wie die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit überwunden und mit welchen Leistungen oder Hilfen einer erneuten Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann.

3. „Erst nach drei Abmahnungen kann der Arbeitgeber eine verhaltensbedingte Kündigung aussprechen.“

Ebenso wie es keine absoluten Kündigungsgründe gibt, existieren auch keine allgemeinverbindlichen Vorgaben zur Anzahl der erforderlichen Abmahnungen vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung.

Außerhalb des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes muss der Arbeitgeber vor einer Kündigung beispielsweise überhaupt keine Abmahnung aussprechen.

Findet das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis Anwendung, gilt zwar die Regel, dass dem Arbeitnehmer bei einem Fehlverhalten vor Ausspruch der roten Karte in Form der verhaltensbedingten Kündigung zunächst die gelbe Karte in Form einer Abmahnung gezeigt werden muss. Denn zu einer Kündigung darf der Arbeitgeber immer nur als letztes Mittel greifen.

Ebenso wie im Fußball gibt es jedoch auch Fälle, in denen es des Ausspruches einer gelben Karte nicht bedarf und der Arbeitnehmer sofort gekündigt werden kann. Dies ist beispielsweise bei besonders schweren Pflichtverletzungen, insbesondere Straftaten, der Fall.

In allen anderen Fällen ist es stets eine Frage des Einzelfalls, wie viele Abmahnungen einer wirksamen verhaltensbedingten Kündigung vorausgehen müssen. Vor allem bei nicht nur leichten Pflichtverletzungen mag nur eine vorherige Abmahnung ausreichen, wohingegen in anderen Fällen auch eine Vielzahl weiterer Abmahnungen eine Kündigung nicht rechtfertigen vermag.

4. „Wenn im Arbeitsvertrag keine Probezeit vereinbart ist, genießt der Arbeitnehmer sofort Kündigungsschutz.“

Die (Nicht-)Vereinbarung einer Probezeit im Arbeitsverhältnis („Die ersten vier Monate gelten als Probezeit“ bzw. im Arbeitsvertrag fehlt eine Regelung zur Probezeit) hat auf die Frage, ob und ab wann der neueingestellte Mitarbeiter Kündigungsschutz genießt, keinen Einfluss.

Denn das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) sieht in seinen § 1 Abs. 1 KSchG selbst eine sog. sechsmonatige Wartezeit vor. Dies bedeutet, dass das Kündigungsschutzgesetz nach seinem eindeutigen Wortlaut nur auf Arbeitsverhältnisse Anwendung findet, die länger als 6 Monate bestehen. Diese gesetzliche Regelung kann durch eine Vereinbarung über eine Probezeit grundsätzlich weder verkürzt noch verlängert werden. In den ersten sechs Monate des Bestands des Arbeitsverhältnisses gilt daher die Devise: Der Arbeitgeber braucht für den Ausspruch einer ordentlichen Kündigung keinen Grund! Dies gilt auch dann, wenn im Arbeitsvertrag keine Regelung zu einer Probezeit enthalten ist.

Die Vereinbarung einer Probezeit im Arbeitsvertrag geht jedoch nicht ins Leere, sondern hat zur Konsequenz, dass in den ersten sechs Monaten die Grundkündigungsfrist von regelmäßig vier Wochen zum 15. oder Monatsende auf bis zu zwei Wochen (in Tarifverträge teilweise bis auf einen Tag) gekürzt werden kann.

5. „In dem Kündigungsschreiben muss ein Kündigungsgrund angegeben werden.“

Die inhaltlichen Anforderungen an ein wirksames Kündigungsschreiben sind denkbar einfach. Es muss nur der Wille zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses erkennbar zum Ausdruck kommen. Die Angabe des Grundes für die Kündigung bedarf es im Kündigungsschreiben nicht. Eine Kündigung durch den Arbeitgeber muss daher nur wie folgt lauten:

„Sehr geehrte Frau / Sehr geehrter Herr,

hiermit kündigen wir das mit Ihnen bestehende Arbeitsverhältnis ordentlich unter Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist zum nächst zulässigen Termin. Dies ist nach unserer Berechnung der ..__.“

Etwas anderes gilt nur im Falle der Kündigung gegenüber einer schwangeren Arbeitnehmerin und der Kündigung des Ausbildungsverhältnisses nach der Probezeit. In diesen Fällen muss der Arbeitgeber im Kündigungsschreiben selbst die Kündigungsgründe angeben.

In allen anderen Fällen muss der Arbeitgeber erst im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses Farbe bekennen und die Gründe für die sachliche Rechtfertigung des Arbeitsverhältnisses angeben. Lediglich im Falle einer außerordentlichen Kündigung hat der Arbeitnehmer die Möglichkeit, den Arbeitnehmer auch außergerichtlich zur Darlegung der Kündigungsgründe aufzufordern.

6. „Bei Unterzeichnung eines Aufhebungsvertrags verhängt die Agentur für Arbeit eine Sperrzeit.“

Regelmäßig kommt es vor, dass sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer über den Inhalt eines Aufhebungsvertrages grundsätzlich einig sind, dessen Unterzeichnung jedoch daran scheitert, dass der Arbeitnehmer die Verhängung einer Sperrzeit beim Arbeitslosengeldbezug befürchtet.

In vielen Fällen ist diese Befürchtung mittlerweile unberechtigt. Nach § 159 Abs. 1 SGB III wird eine Sperrzeit dann nicht verhängt, wenn der Arbeitnehmer für den Abschluss des Aufhebungsvertrages einen wichtigen Grund hat, er insoweit also gerechtfertigt ist. Die Agentur für Arbeit hat ihre diesbezügliche Dienstanweisung zu Beginn des Jahres 2017 zu Gunsten der Arbeitnehmer geändert. Hiernach sind Aufhebungsverträge nunmehr immer dann sperrzeitneutral, wenn

• eine Kündigung durch den Arbeitgeber mit Bestimmtheit in Aussicht gestellt worden ist,

• die drohende Arbeitgeberkündigung auf betriebliche oder personenbezogene (nicht aber verhaltensbedingte) Gründe gestützt würde,

• im Falle der Arbeitgeberkündigung die Kündigungsfrist eingehalten würde,

• der Arbeitnehmer nicht unkündbar war

• und eine Abfindung in Höhe von bis zu maximal 0,5 Monatsgehältern für jedes Jahr des Arbeitsverhältnisses an den Arbeitnehmer gezahlt wird.

Eine Sperrzeit droht daher in Zukunft grundsätzlich nur noch in Fällen, in denen dem Aufhebungsvertrag eine Pflichtverletzung des Arbeitnehmers zugrunde liegt oder der Arbeitnehmer eine höhere Abfindung als 0,5 Monatsgehälter für jedes Beschäftigungsjahr erhalten soll.

7. „Minijobber / Geringfügig Beschäftigte / 450 EUR Kräfte sind doch keine richtigen Arbeitnehmer.“

Minijobber sind geringfügig Beschäftigte, deren monatlicher Verdienst 450 EUR nicht übersteigt (daneben gibt es noch die Zeitgeringfügigkeit, die dann vorliegt, wenn die Beschäftigung auf nicht mehr als zwei Monate oder 50 Arbeitstage beschränkt ist).

Die geringfüge Beschäftigung hat nur Auswirkungen im Sozialversicherungsrecht und Steuerrecht. Minijobber müssen keine Beträge zur gesetzlichen Kranken-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung zahlen. Von der Rentenversicherungspflicht können sie sich befreien lassen. Der Arbeitgeber trägt einen pauschalen Beitrag zur Kranken- und Rentenversicherung. Zudem ist eine Pauschalierung der Lohnsteuer, des Solidaritätszuschlags und der Kirchensteuer möglich.

Arbeitsrechtlich hat die Qualifizierung als geringfügige Beschäftigung jedoch keine Auswirkungen. Minijobber sind keine Arbeitnehmer zweiter Klasse, sondern genießen alle Rechte und Pflichten wie allen anderen Arbeitnehmer des Betriebes auch. Sie haben insbesondere Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und bezahlten Urlaub. Darüber hinaus zählen sie auch bei Schwellenwerten für die Anwendbarkeit arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften mit.

8. „Arbeitsverträge sind nur wirksam, wenn sie unterschrieben worden sind.“

Das Arbeitsrecht kennt nur gesetzliche Formvorschriften für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. So bedürfen Kündigung und Aufhebungsvertrag der Schriftform, d.h. sie sind nur wirksam bei einer eigenhändigen Unterschrift.

Die Begründung eines Arbeitsverhältnisses ist hingegen auch formlos möglich. Ein Arbeitsvertrag kann daher auch wirksam mündlich geschlossen werden. Im Regelfall genügt sogar die bloße Arbeitsaufnahme durch den Arbeitnehmer, dass ein Arbeitsverhältnis zustande kommt.

Vorsicht ist aus Arbeitgebersicht nur bei befristeten Arbeitsverträgen geboten. Insoweit gilt es nämlich zu beachten, dass die Abrede über die Befristung des Arbeitsverhältnisses (nicht der Arbeitsvertrag selbst) schriftlich erfolgen muss. Wird diese Formvorschrift nicht beachtet, fängt der Arbeitnehmer beispielsweise vor Unterschrift das Arbeiten an, kommt grundsätzlich ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zustande.

9. „Wenn man nicht arbeitet, hat man auch keinen Anspruch auf Urlaub.“

Urlaub dient der Erholung von der Arbeit. Daher wäre es eigentlich logisch, dass man nur dann einen Anspruch auf Urlaub erwirbt, wenn man auch tatsächlich seine Arbeitsleistung erbringt.

Doch die Rechtslage ist eine andere: Auch während eines ruhenden Arbeitsverhältnisses entsteht jedes Kalenderjahr und jeden Monat ein neuer Anspruch auf Erholungsurlaub. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn der Arbeitnehmer längere Zeit arbeitsunfähig erkrankt oder in Elternzeit ist.

Lediglich im Falle der Elternzeit hat der Arbeitgeber die Möglichkeit, durch einseitige Erklärung den Urlaubsanspruch für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit um ein Zwölftel zu kürzen. In allen anderen Fällen kann der Arbeitgeber keine Gegenmaßnahmen ergreifen, sondern allenfalls darauf hoffen, dass der Urlaubsanspruch infolge Zeitablauf verfällt (15 Monate nach Ende des Urlaubsjahres).

10. „Während einer Krankschreibung hat man das Bett zu hüten.“

Während der Arbeitsunfähigkeit darf der Arbeitnehmer sich nicht genesungswidrig verhalten. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der krankgeschriebene Arbeitnehmer quasi vom normalen sozialen Leben ausgeschlossen ist und strikt das Bett zu hüten hat.

Er hat (nur) alles zu unterlassen, was seine Genesung verzögern könnte. Welches Verhalten einer schnellen Genesung des Arbeitnehmers entgegenstehen könnte, bestimmt nicht der Arbeitgeber, sondern der behandelnde Arzt. Denn welche Tätigkeiten den Heilungsprozess verzögern oder gefährden können, richtet sich nach dem diagnostizierten Krankheitsbild. In vielen Fällen dürfte es daher sogar für eine Genesung förderlich sein, wenn der Arbeitnehmer seine Wohnung verlässt und am sozialen Leben teilnimmt.

Die Rückkehr zur Normalität auch im Arbeitsleben wird maßgeblich von dem Gebrauch der Impfstoffe gegen das Coronavirus abhängen. Doch die Impfbereitschaft ist aus verschiedenen Gründen bei einer Vielzahl von Menschen nicht besonders groß. Da von politischer Seite bislang von der gesetzlichen Einführung einer allgemeinen Impfpflicht abgesehen wurde, stellt sich die Frage, ob ein Arbeitgeber seine Mitarbeiter verpflichten kann, sich impfen zu lassen oder sonst auf ihn einwirken könnte. Besonders drängend wird das Thema, wenn die Arbeitnehmer mit einer Vielzahl von Personen in Kontakt stehen und dadurch einem erhöhten Infektionsrisiko ausgesetzt sind.

Eine Impfpflicht aus dem Gesetz, auf welche sich ein Arbeitgeber berufen könnte, besteht bislang nicht. Allerdings sind noch andere Rechtsquellen denkbar, die der Arbeitgeber sogar mitgestalten kann.

Beispielsweise in Tarifverträgen werden heute bereits in einigen Branchen ärztliche Untersuchungspflichten für den Arbeitnehmer geregelt. Daher wäre es auch denkbar, bei Zustimmung der Tarifvertragsparteien eine entsprechende Impfpflicht vorzusehen. Problematisch ist dabei, dass eine Impfung einen grundrechtsrelevanten Eingriff darstellen würde. Das Bundesarbeitsgericht bestätigt zwar, dass Tarifvertragsparteien bei der Aushandlung ihrer Verträge nicht unmittelbar grundrechtsgebunden sind. Grundrechtseingriffe, die unangemessen sind und das hier im Raum stehende allgemeine Persönlichkeitsrecht sowie die körperliche Unversehrtheit unverhältnismäßig einschränken würden, sind jedoch unzulässig.

Letztlich wird man im Einzelfall beurteilen müssen, ob der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse an einer solchen Maßnahme hat. Die Impfung müsste quasi Voraussetzung dafür sein, dass das Arbeitsverhältnis überhaupt durchgeführt werden kann. Das wird wohl allenfalls in Berufen der Fall sein, in denen Arbeitnehmer mit besonders infektionsanfälligen Personen, z.B. in der Altenpflege, Krankenhaus, insgesamt Personen mit höchster Schutzpriorität gem. § 2 Abs. 2 ff. CoronaImpfVO zu tun haben. In allen übrigen Fällen wird eine Impfpflicht wohl unzulässig sein.

Ähnliche Erwägungen sind bei der Überlegung anzustellen, ob durch Betriebsvereinbarung eine Impfpflicht eingeführt werden könnte.

Eine Verpflichtung könnte sich grundsätzlich auch aus einer entsprechenden Regelung im Arbeitsvertrag ergeben. Aktuell werden derartige Regelungen wohl mangels Erforderlichkeit noch keinen Eingang in Arbeitsverträge gefunden haben. Aber beim Abschluss von Neuverträgen könnten Arbeitgeber durchaus auf die Idee kommen, eine solche Regelung aufzunehmen. Arbeitsvertragsklauseln, die zur Verwendung in einer Vielzahl von Fällen bestimmt sind, müssen sich nach der Rechtsprechung des BAG jedoch einer AGB-Kontrolle gem. § 305 ff. BGB unterwerfen. Das obige Ergebnis ist hierdurch auch hier zu erwarten.

Auch aus der Treuepflicht des Arbeitnehmers sowie aus dem Direktions- oder Weisungsrecht des Arbeitgebers und auch aus seinem Hausrecht wird sich nichts anderes ergeben, so dass eine Verpflichtung zur Impfung tatsächlich rechtlich – wenn überhaupt – auf ganz eng umgrenzte Berufsgruppen begrenzt bleiben wird.

Dem Ansinnen, dem Arbeitgeber einen Nachweis einer freiwillig vorgenommenen Impfung vorzulegen, werden aktuell wohl die datenschutzrechtlichen Vorgaben einen Strich durch die Rechnung machen.

Für den etwas kreativeren Arbeitgeber, der dennoch beabsichtigt, so viele Mitarbeiter wie möglich zu einer Impfung zu veranlassen, wäre jedoch ein anderer Ansatz denkbar:

Was mit Zwang nicht zu erreichen ist, könnte vielleicht mittels eines positiven Anreizes, z.B. einer Impf-Prämie erzielt werden.

Wie alle Sonderleistungen müsste eine entsprechende Regelung sich selbstverständlich am allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz der Arbeitnehmer messen lassen. Bei Nichtgewährung der Prämie darf ein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot gem. § 612a BGB nicht zu besorgen sein. Ob eine solche Impfprämie bzw. die Nichtzahlung an Impf-Verweigerer aktuell zulässig ist, ist rechtlich umstritten und von der Rechtsprechung noch nicht geklärt. Klar ist jedoch, dass an die Ausgestaltung einer solchen Prämie strenge Anforderungen zu stellen wären, wie beispielsweise aus der Rechtsprechung zur Gesundheitsprämie gefolgert werden kann.

Praxistipp:

Wie in den letzten Monaten so häufig zwingt die Coronapandemie auch hier dazu, rechtliches Neuland zu betreten, um auf dem Weg zurück in die Normalität weiter voran zu kommen. Wenn sich im weiteren Verlauf der bundesweiten Impfgeschehen abzeichnen sollte, dass die Impfbereitschaft zu wünschen übrig lässt, sind Arbeitgeber mit Mut gefragt, einen solchen Weg zu beschreiten. Gerne bieten wir auch hierbei jederzeit unsere Hilfestellung an – Garantien gibt es aktuell jedoch noch keine.

Das sogenannte Homeoffice beschäftigt derzeit viele Unternehmen und auch uns in unserer Beratungspraxis. Durch die seit Donnerstag gültige Sars-CoV 2-Arbeitsschutzverordnung wurde eine vermeintliche Pflicht zum Homeoffice eingeführt. In diesem Beitrag beleuchten wir diese Verordnung und geben Hinweise auf wichtige Inhalte einer Vereinbarung mit den Mitarbeitern.

Sars-CoV 2 – Verordnung

Zum Homeoffice regelt § 2 Abs. 4 dieser Verordnung folgendes: „(4) Der Arbeitgeber hat den Beschäftigten im Fall von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten anzubieten, diese Tätigkeiten in deren Wohnung auszuführen, wenn keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen.“ In der amtlichen Begründung zu dieser Verordnung heißt es hierzu weiter : „Für die Beschäftigten besteht keine Verpflichtung zur Annahme und Umsetzung des Angebots. Für
die Umsetzung ist es erforderlich, dass die räumlichen und technischen Voraussetzungen in der Wohnung der Beschäftigten gegeben sind und dass zwischen Arbeitgeber und Beschäftigten eine Vereinbarung bezüglich Homeoffice getroffen wurde, beispielsweise auf dem Wege einer arbeitsvertraglichen Regelung oder durch eine Betriebsvereinbarung. Die Ausgestaltung dieser Vereinbarungen ist den Vertragsparteien freigestellt, insbesondere besteht keine Vorgabe, einen Telearbeitsplatz gemäß § 2 Absatz 7 der Arbeitsstättenverordnung zu vereinbaren und einzurichten.“ Auf die durchaus berechtigten juristischen Fragestellungen, ob eine Verordnung nach dem Arbeitsschutzgesetz überhaupt soweit gehen darf, sei an dieser Stelle nicht eingegangen. Eine unmittelbare Bußgeldfolge hat ein Verstoß gegen die angebliche „Homeoffice-Pflicht“ jedenfalls nicht. Auch soll ausdrücklich kein Klagerecht für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bestehen. Bei dieser Regelung dürfte es sich nach alledem um einen zahnlosen Tiger handeln.

Trotzdem empfehlen wir, sich eingehend mit diesem Thema auseinander zu setzen. Nicht zuletzt haben wir selbst damit in den vergangenen Monaten sehr positive Erfahrungen gemacht. Da aber der Gesetzgeber dieses Thema bislang – trotz mehrfacher Gelegenheit hierzu – noch nicht umfassend geregelt hat, müssen zahlreiche Unwägbarkeiten durch eine Vereinbarung geklärt werden, bevor die Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen in das sogenannte „Homeoffice“ entlassen werden können. Folgende Punkte sehen wir als Mindeststandards an, die jede Vereinbarung beinhalten sollte:

Definition „Homeoffice“ oder „mobiles Arbeiten“

Unter einem Homeoffice verstehen wir Arbeitsrechtler einen fest eingerichteten Arbeitsplatz in der eigenen Wohnung, von dem aus die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung erbracht wird. Die Möglichkeit der Arbeit außerhalb des Betriebes ist auf diesen, konkreten Arbeitsplatz beschränkt. Dieser Arbeitsplatz unterliegt denselben arbeitsschutzrechtlichen Vorschriften wie der Arbeitsplatz im Betrieb. Für die Einhaltung ist der Arbeitgeber zuständig. Er muss also für eine ausreichende Beleuchtung oder Belüftung ebenso sorgen, wie für eine ergonomische Beschaffenheit der Büromöbel. Über die technische Einrichtung müssen wir hier an dieser Stelle noch gar nicht erst reden. Entscheidet sich der Arbeitgeber also für einen festen Arbeitsplatz in der jeweiligen Wohnung, muss er sicherstellen, auch Zutrittsrechte zu erhalten, damit er die Einhaltung dieser Verpflichtung jederzeit überprüfen kann. Das dürfte aber weder im Sinne der Arbeitgeber, noch der Arbeitnehmer sein. Hierbei fällt negativ auf, dass im Rahmen der politischen Diskussion nicht unterschieden wird, sondern ausnahmslos von „Homeoffice“ die Rede ist. Gemeint wird aber wohl eher das ortsungebundene Arbeiten, also die sogenannte „mobile Arbeit“. Hier wird der konkrete Ort, von dem aus die Arbeitsleistung erbracht wird, nicht festgelegt. Geregelt wird die Befreiung von der Pflicht zur Arbeit im Betrieb. Die Wahl des jeweiligen Arbeitsortes obliegt dann alleine dem Arbeitnehmer. Dies kann in seiner eigenen Wohnung ebenso sein, wie – sobald diese wieder öffnen können – ein Kaffeehaus, die Bahn, ein Flugzeug oder die Wohnung von Bekannten oder Verwandten. Da es hier keinen festen Arbeitsplatz gibt, finden den die Vorschriften für die Einrichtung des Arbeitsplatzes keine Anwendung. Auch die Bildschirmarbeitsverordnung ist ausdrücklich nicht auf die Profilarbeit anzuwenden. Hier sollte bereits von Anfang an klar in der Vereinbarung festgelegt, was die Parteien vereinbaren möchten. Zu beachten ist bei mobilen Arbeiten, dass dieses wirklich an jedem Ort möglich ist. Das könnte unter Umständen eine kurzfristige Einberufung in den Betrieb erschweren. Die Parteien des Arbeitsvertrages sollten sich daher im Vorfeld genau überlegen, ob eine solche Option bestehen soll, also ob dem Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin gestattet werden soll, sich auch möglicherweise weit weg vom Betriebssitz zu entfernen. Das wäre der Fall, wenn hierzu nichts geregelt wird. Ist eine kurzfristige Reaktion und ein kurzfristiges Erscheinen im Betrieb aber erforderlich, sollte eine entsprechende Regelung mit aufgenommen werden. Jedenfalls sollte aber klargestellt werden, dass ein mobiles Arbeiten aus dem Ausland nicht möglich ist, da anderenfalls durchaus komplexe steuerrechtliche und sozialversicherungsrechtliche Probleme entstehen können.

Regelung der technischen Ausstattung

Eine Verpflichtung des Arbeitgebers, seine Arbeitnehmer mit der entsprechenden technischen Ausrüstung auszustatten, besteht dem Grunde nach nicht. Das schließt aber mobile Arbeit nicht aus und ist kein zwingender Ablehnungsgrund. Theoretisch ist nämlich denkbar, dass die Beschäftigten ihre eigene EDV und den eigenen Internetanschluss für das mobile Arbeiten benutzen. Im Grunde ist es also möglich, es bei der einfachen Gestattung von mobile Arbeit zu belassen und darauf hinzuweisen, dass das technische Equipment vom Arbeitnehmer selbst zu stellen ist („BYOD“ = Bring your own device). Erforderliche Daten konnten mit USB Stick mitgenommen werden. Das wirft aber erhebliche datenschutzrechtliche Probleme auf, ebenso wie die Frage nach dem Schutz von Betriebsgeheimnissen und einem möglichen Aufwendungsersatzes durch den Arbeitnehmer. Das kann im Einzelfall äußerst kompliziert werden. Als kurzfristige Lösung ist das aber durchaus denkbar. Wer eine langfristige Lösung anstrebt, sollte die mobil Arbeitenden mit entsprechenden Endgeräten und Software auf eigene Kosten versehen. Geregelt werden sollte dann allerdings auch, dass die Kosten für den Internetanschluss, bei dem man davon ausgehen kann, dass ein Großteil der Arbeitnehmer hierüber verfügt, vom Arbeitnehmer zu tragen sind. Absolut sinnvoll ist es, den mobil Arbeitenden einen VPN-Zugang zum Firmennetzwerk einzurichten, wenn die technischen Voraussetzungen hierzu gegeben sind. Bei einer langfristigen Strategie des ortsungebundenen Arbeitens sollte dies unbedingt erfolgen.

Datenschutz

Zwingend sollte die Vereinbarung über das mobile Arbeiten die Verpflichtungen des Arbeitnehmers regeln, die im Hinblick auf den Datenschutz zu berücksichtigen sind. Neben der Sicherung der Endgeräte ist zu bedenken, dass der Ort des mobilen Arbeitens vom Arbeitgeber nicht gesichert werden kann. Diese Verpflichtungen sollten auf den Arbeitnehmer übertragen werden. Bei Arbeiten in der Bahn oder in einem Flugzeug sollte die Verpflichtung mit aufgenommen werden, die Daten vor einem Einblick Dritter zu schützen und zB bei Verlassen des Sitzplatzes der Laptop zu schließen oder in den Standbymodus zu schalten ist. Weiter muss der mobil Arbeitende dazu angehalten werden, auch im häuslichen Umfeld dafür zu sorgen, dass Daten vor unbefugtem Zugriff Dritter gesichert sind.

Arbeitszeit

Ein besonderes heikles Thema ist die Arbeitszeit bei mobiler Arbeit. Hier gilt grundsätzlich, wie im Betrieb, das Arbeitszeitgesetz. Danach ist eine Höchstarbeitszeit – ohne Pausen – von 8 Stunden, max. 10 Stunden einzuhalten. Es ist dafür zu sorgen, dass regelmäßige Ruhepausen eingelegt werden. Schließlich muss zwischen dem Ende der Arbeit und den Beginn der Arbeit am nächsten Tag eine Ruhezeit von mindestens 11 Stunden eingehalten werden. Für die Einhaltung ist und bleibt der Arbeitgeber zuständig. Er kann dies allerdings auch auf die Arbeitnehmer übertragen. Die geleistete Arbeitszeit muss dokumentiert werden. Dies kann z.B. durch entsprechende Aufzeichnungen der Arbeitnehmer selbst erfolgen, sofern eine digitale Zeiterfassung im mobilen Arbeiten nicht möglich sein sollte. Auf der anderen Seite sollte der Arbeitgeber Führungskräfte sensibilisieren, damit diese bei mobiler Arbeit nicht dem Trugschluss unterliegen, die mobile Arbeitenden stünden nunmehr rund um die Uhr zur Verfügung. Daher sollte von Arbeitsaufforderungen außerhalb der individuellen Arbeitszeit abgesehen werden. Die Vereinbarung einer „offline Zeit“ ist sicherlich sinnvoll, wenn auch nicht zwingend erforderlich. Dass angesichts der Corona-Pandemie das Arbeitszeitgesetz (insbesondere die 11stündige Ruhezeit) an seine Grenzen stößt, wenn zeitgleich Kinder zu betreuen sind, ändert an der Verpflichtung des Arbeitgebers nichts. Es ist aus unserer Sicht durchaus angezeigt, an dieser Stelle das Arbeitszeitgesetz entsprechend anzupassen. Es genügt aber nicht, die Einhaltung dieser Regeln den mobil Arbeitenden zu übertragen und sich dann zurück zu lehnen. Der Arbeitgeber dürfte in diesem Zusammenhang mehr noch als im eigenen Betrieb zu Überprüfung der Arbeitszeiten verpflichtet sein.

Kosten

Fehlt eine Regelung, wer welche Kosten zu tragen hat, gilt das allgemeine Recht. Im Arbeitsrecht gelten insoweit sinngemäß die Regelungen über das Auftragsrecht im BGB. Demnach hat ein Arbeitnehmer Anspruch auf Ersatz der ihm entstehenden Auslagen und Kosten, die er bei der Ausführung seiner Arbeit für erforderlich halten durfte. Mit etwas Fantasie können hier zahlreiche Kosten entstehen, beginnend von einer Kostenbeteiligung an Telefon-und Internetanschluss, über anteilige Heiz- oder Mietkosten, bis hin zum Anspruch auf vollständige technische Ausstattung. Hier ist Streit vorprogrammiert. Im Sinne der Betriebsgeheimnisse sollte der Arbeitgeber Sorge tragen, dass eine Datenverbindung mit einem firmeneigenen Endgerät sichergestellt und von EDV-Profis überwacht wird. Ausgeschlossen werden sollten Kosten für den Internetanschluss oder für Miete oder Heizkosten. Das ist rechtlich zulässig, sollte aber entsprechend klarstellend geregelt werden.

Fazit

Seit Jahren dringen wir darauf, den Faktor der mobilen Arbeit, der bisher leider nur ein Schattendasein gefristet hat, in einem umfassenden Gesetz zu regeln und die zuvor dargestellten Probleme zu klären. Auch wenn man sehr kurzfristig eine pandemiebezogene Vereinbarung zu mobiler Arbeit treffen kann, die organisatorisch auch auf niedrigem Niveau erfolgen könnte, macht es doch Sinn, hier sorgfältig zu arbeiten und auch eine langfristige Strategie im Umgang mit diesem Thema festzulegen. Dass unser Arbeitsrecht von der klassischen industriellen Arbeit geprägt ist, ist bekannt. Wir können an der Stelle nur den Gesetzgeber appellieren, über den Tag hinaus zu denken und jedenfalls im Zusammenhang mit der mobilen Arbeit Flexibilisierungen zuzulassen, ohne den Arbeitsschutz zu vernachlässigen.

Bei der Gestaltung von individuellen Vereinbarung für das mobile Arbeiten stehen wir Ihnen natürlich gerne zur Verfügung.

Der Bundestag hat am 14.01.2021 eine Änderung der Regelungen zum Kinderkrankengeld für das Kalenderjahr 2021 in § 45 Abs. 2a und Abs. 2b SGB V beschlossen.

Rückwirkend ab dem 05.01.2021 werden Eltern für 20 Tage bzw. Alleinerziehende für 40 Tage für jedes ihrer Kinder Kinderkrankengeld erhalten, wenn das Kind aufgrund von Schulschließungen oder eingeschränkten Betreuungsangeboten zuhause betreut werden muss.

1. Voraussetzung: Schulschließung – oder Kindergartenbetreuung eingeschränkt

Der Anspruch auf Kinderkrankengeld im Kalenderjahr 2021 besteht gem. § 45 Abs. 2a Satz 3 SGB V nicht nur, wenn ein Kind, das nicht älter als 12 Jahre oder behindert ist, krank ist, sondern auch, „wenn Einrichtungen zur Betreuung von Kindern, Schulen oder Einrichtungen für Menschen mit Behinderungen“ nach den §§ 33 ff. IfSG vorübergehend geschlossen werden oder deren Betreten – auch aufgrund einer Absonderung des Kindes (= Quarantäne) – untersagt wird und das Kind daher zuhause betreut werden muss.

Darüber hinaus besteht der Anspruch, „wenn von der zuständigen Behörde aus Gründen des Infektionsschutzes Schul- oder Betriebsferien angeordnet oder verlängert werden oder die Präsenzpflicht in einer Schule aufgehoben oder der Zugang zum Kinderbetreuungsangebot eingeschränkt wird.“ Das betrifft somit auch Quarantäneanordnungen für einzelne Klassen oder Kitagruppen. Die Krankenkasse kann diesbezüglich die Vorlage eine Bescheinigung der Betreuungseinrichtung oder Schule verlangen (§ 45 Abs. 2a S. 4 SGB V).

Mit dem letzten Merkmal, dem eingeschränkten Zugang zum Kinderbetreuungsangebot ist die in vielen Bundesländern geübte Praxis, nach der Kindergärten zwar geöffnet sind, aber an die Eltern appelliert wird, die Kinder zu Hause zu betreuen, nun von einem staatlichen Ausgleichsanspruch erfasst. Ein Anspruch auf eine Entschädigung nach § 56 Abs. 1a IfSG besteht in diesen Fällen nicht. Insofern wird eine echte Lücke geschlossen

2. Inhalt des Anspruchs und der Leistungen der gesetzlichen Krankenkassen

Der Anspruch auf Kinderkrankengeld beläuft sich auf bis zu 90% des Nettoarbeitsentgelts, maximal aber 70% der Beitragsbemessungsgrenze. Die Beitragsbemessungsgrenze liegt im Jahr 2021 bei 58.050 €. Das ergibt einen Tageshöchstsatz von 112,88 € pro Tag.

Der Anspruch richtet sich gegen die gesetzlichen Krankenkassen und besteht nach § 45 Abs. 1 SGB V im Kalenderjahr 2021 längstens für 20 Tage bzw. für alleinerziehende Versicherte für höchstens 40 Arbeitstage für jedes Kind (§ 45 Abs. 2a Satz 1 SGB V). Insgesamt besteht der Anspruch für nicht mehr als 45 Arbeitstage, für alleinerziehende Versicherte für nicht mehr als 90 Arbeitstage (§ 45 Abs. 2a Satz 2 SGB V).

3. Verhältnis zum Entschädigungsanspruch nach § 56 Abs. 1a IfSG

Der Gesetzgeber hat sich dafür entschieden, dem Kinderkrankengeld nach § 45 Abs. 2b SGB V Vorrang vor der Entschädigung nach § 56 Abs. 1a IfSG einzuräumen.

Ein Arbeitnehmer muss daher zunächst seinen Kinderkrankengeldanspruch nach § 45 SGB V voll ausschöpfen, bevor er eine Entschädigung nach § 56 Abs. 1a IfSG erhält.

Für die Arbeitnehmer ist das Kinderkrankengeld ohnehin günstiger, da es bis zu 90% des Nettoarbeitsentgelts und maximal 3386,40 € pro Monat, die Entschädigung nach § 56 Abs. 1a IfSG dagegen 67% des Nettoarbeitsentgelts und maximal 2016 € pro Monat beträgt.

In einigen Fällen, in denen ein Anspruch auf Kinderkrankengeld besteht, besteht ohnehin kein Anspruch nach § 56 Abs. 1a IfSG. Der Kinderkrankengeldanspruch besteht anders als der nach § 56 Abs. 1a IfSG auch dann, wenn nur ein „eingeschränkter Zugang“ zur Betreuungseinrichtung besteht, das heißt, wenn die Einrichtung zwar geöffnet ist, von ihrem Besuch aber abgeraten wird.

Darüber hinaus ist der neu geschaffene Anspruch insofern günstiger, als er unabhängig davon besteht, ob die geschuldete Arbeitsleistung nicht auch grundsätzlich im Home-Office erbracht werden kann (so die Begründung zu § 45 Abs. 2a SGB V).

Und zuletzt ist der Anspruch auf Kinderkrankengeld nur ausgeschlossen, wenn die Betreuung bereits durch eine „andere im Haushalt lebende Person“ sichergestellt ist. Der Anspruch nach § 56 Abs. 1a IfSG entfällt dagegen bei jeder zumutbaren Betreuungsmöglichkeit, also auch bei einer solchen außerhalb des Haushaltes.

4. Privatversicherte haben keinen Anspruch nach § 45 SGB V

Enger ist der Anspruch nach § 45 Abs. 1, 2a SGB V n. F. insofern, als er nur besteht, wenn sowohl das Kind als auch das Elternteil gesetzlich krankenversichert sind. Privat versicherte Arbeitnehmer oder Arbeitnehmer mit privat versicherten Kindern haben daher nur einen Anspruch nach § 56 Abs. 1a IfSG. Gleiches gilt für Beihilfeberechtigte.

Gesetzestext Bundesgesetzblatt Teil 1 Nr. 1 vom 18.01.2021, Seite 29 f.

Das sogenannte „Home-Office“ ist derzeit in aller Munde. Wegen der nach wie vor hohen Corona-Zahlen fordern Politiker eine „Pflicht“ für Arbeitgeber, „soweit möglich“ Home-Office zu ermöglichen. Der niedersächsische Ministerpräsident Stephan Weil (SPD) fordert eine Verpflichtung zum Home-Office durch die Bundesländer. Er halte es »durchaus für geboten, eine Pflicht zum Homeoffice seitens des Bundes im Verordnungswege zu regeln«, sagte Weil der SPD-Parteizeitung »Vorwärts« (Spiegel-online, 18.01.2021). Bündnis 90/Die Grünen haben am 14.01.2021 einen Antrag in den Bundestag eingebracht, dass u.a. eine befristete Corona-Arbeitsschutzverordnung im Rahmen des § 18 Abs. 3 i. V. m. Abs. 1 Arbeitsschutzgesetzes erlassen werden möge, die Unternehmen während der pandemischen Notlage verpflichtet, ihren Beschäftigten Homeoffice zu ermöglichen, soweit es die betrieblichen Anforderungen in Hinblick auf die Tätigkeit zulassen. Ein Verstoß gegen diese Verpflichtung sei mit Bußgeld zu bewehren.

Die Debattenlage ist derzeit gekennzeichnet von viel Theaterdonner und politischen Blendgranaten. Zeit also, sich der Problematik differenziert zu nähern. Die derzeitige Debatte leidet aber unter drei grundsätzlichen Problemen, die wir hier vorab kurz anreißen möchten: Zunächst einmal ist die Verwendung des Begriffs „Home-Office“ äußerst ungenau. Zum zweiten bestehen in diesem Zusammenhang zahlreiche rechtliche Unsicherheiten, die seitens des Gesetzgebers zu klären wären, um für alle Beteiligten die Arbeit von zu Hause verlässlich zu ermöglichen. Schließlich halten wir die Einführung einer „Pflicht zum Home-Office“ im Verordnungswege für den falschen Weg.

Vorab in eigener Sache

Wir arbeiten in unserer Kanzlei bereits seit März 2020 hybrid, haben also die Anwesenheit in der Kanzlei halbiert: So sind immer nur höchstens vier MitarbeiterInnen gleichzeitig in der Kanzlei anwesend, der Rest arbeitet im „Home-Office“, besser gesagt mobil. Hierbei kam uns aber entgegen, dass wir die technischen Voraussetzungen bereits vor gut vier Jahren geschaffen haben. Der finanzielle und organisatorische Aufwand, der im März 2020 noch zu betreiben war, war sehr übersichtlich. Mit dem mobilen Arbeiten haben wir seit nun 10 Monaten sehr gute Erfahrungen gemacht. Mit anderen Worten: Wir stehen dem sogenannten „Home-Office“ daher grundsätzlich sehr positiv gegenüber.

Unklare Begrifflichkeiten

Im Zuge der Diskussion um Einschränkung von Kontakten wird immer wieder die Möglichkeit des „Home-Office“ gefordert. Dabei werden hier aber munter die Begriffe „Home-Office“, „Telearbeit“ und „mobiles Arbeiten“ miteinander vermischt. Unter einem „Home-Office“ versteht man rechtlich die Zuweisung eines festen Arbeitsplatzes in der eigenen Häuslichkeit (Home-Office = Büro daheim). „Mobiles Arbeiten“ wiederum ist die ortsungebundene Arbeit, gegebenenfalls unter Nutzung telekommunikativer Anbindungen. Wo in diesem Fall außerhalb des Betriebs gearbeitet wird, entscheidet also der Arbeitnehmer eigenständig. Ist der Arbeitnehmer mit einem Computer ausgestattet, spricht man von Telearbeit.

Bei der Zuweisung des Arbeitsplatzes zu Hause (=Home-Office) ist der Arbeitgeber für die Einhaltung der Vorgaben der Arbeitsstättenverordnung verantwortlich. Die Räumlichkeiten müssen u. a. eine ausreichende (künstliche) Beleuchtung, Tageslicht und eine zumutbare Mindestraumgröße für dauerhaften Aufenthalt (Richtwert: ca. 8-10 m2) aufweisen. Neben telekommunikativer Anbindung und technischer Ausstattung treten zahlreiche Aspekte des Gesundheitsschutzes, welche bei der Einrichtung zu beachten sind. Büromöbel müssen bestimmte ergonomische Normen erfüllen und auch die Belüftung stellt ein relevantes Raumkriterium dar. Neben der telekommunikativen Anbindung musste Arbeitgeber grundsätzlich auch die Kosten für die entsprechende mobiliare Ausstattung des Home-Office tragen und organisieren. Die Einhaltung muss darüber hinaus auch vom Arbeitgeber regelmäßig überprüft werden, weswegen dem Arbeitgeber dann auch Zutrittsrechte zu häuslichen Wohnung gestattet werden müssten.

Demgegenüber unterliegt mobiles Arbeiten nicht den Regelungen der Arbeitsstättenverordnung. Das ist daher sehr viel einfacher umzusetzen, als ein „Home-Office“. Es scheint uns, dass zahlreiche Debattenbeiträge zwar „Home-Office“ sagen, stattdessen aber „mobiles Arbeiten“ meinen.

Zahlreiche offene Rechtsfragen

Unabhängig davon, dass offensichtlich schon bei den Begrifflichkeiten geschludert wird, ist bislang nicht erkennbar, dass der Gesetzgeber die seit Jahren bestehenden und bekannten Rechtsprobleme angeht. Lediglich für den Bereich der gesetzlichen Unfallversicherung wurde Ende 2020 eine Gesetzesänderung auf den Weg gebracht. Noch offen ist die Frage, wer die Kosten für Home-Office/mobiles Arbeiten zu tragen hat (Hardware, Software, Möbel, Ausstattung, anteiliger Stromverbrauch und Miete, etc). und wie – insbesondere bei mobiler Arbeit – der Daten- und Geheimnisschutz gewährleistet wird (man stelle sich nur das Arbeiten in der Bahn oder im Flugzeug vor). Soll mobiles Arbeiten auch ohne telekommunikative Anbindung möglich sein (ich nehme mir einen Schwung Papier mit nach Hause, Originale oder Kopien?) oder nur mit Laptop? Kann ich den Arbeitgeber dann zwingen, entsprechende Laptops anzuschaffen und Server zu installieren, die das möglich machen? Das wären dann aber schnell Investitionskosten im fünfstelligen Bereich.

Zu beantworten ist ferner die Frage, ob der Arbeitgeber, der zur Ermöglichung eines „Home-Office“ gezwungen werden soll, dann auch die erforderlichen Kontroll- und Zutrittsrechte eingeräumt erhält, um jederzeit prüfen zu können, ob der Arbeitsplatz zu Hause den Vorschriften entspricht (es darf hier an die Unverletzlichkeit der Wohnung nach Art. 13 GG erinnert werden). Ebenso offen sind Haftungsfragen: Wie hat der mobil Arbeitende seinen Arbeitsplatz z.B. vor computerbegeisterten Kindern zu schützen? Wer haftet in diesem Fall für Schäden? Wie ist der Umgang mit den Waschkörben voller Papier zu regeln? Die derzeit geltenden Regelungen lösen diesen Fall nur sehr unbefriedigend. Für Detailinteressierte dürfen wir auf die Stellungnahme der Bundesrechtsanwaltskammer zum Referentenentwurf zum „Mobile Arbeit-Gesetz) vom Dezember 2020 hinweisen, an der wir mitgearbeitet haben (https://brak.de/zur-rechtspolitik/stellungnahmen-pdf/stellungnahmen-deutschland/2020/dezember/stellungnahme-der-brak-2020-86.pdf).

Bislang mussten diese Fragen vertraglich zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber geregelt werden, weil gesetzliche Leitlinien fehlen. Sie müssen aber vom Gesetzgeber geregelt werden, wenn dieser Arbeitgeber zu mobile Arbeit/Home-Office verpflichten will.

Keine Regelung durch Verordnung

Der Vorschlag des niedersächsischen Ministerpräsidenten Weil und der Fraktion der Grünen, das Recht zum Home-Office im Wege der Verordnung durchzusetzen, ist falsch und offensichtlich bereits Wahlkampfgetöse. Zwar sieht das Arbeitsschutzgesetz eine Verordnungsermächtigung vor. Mit viel Fantasie ließe sich zwar womöglich auch als eine Maßnahme des Arbeitsschutzes eine Verpflichtung zum mobilen Arbeiten zur Vermeidung von Gefährdungen am eigentlichen, betrieblichen Arbeitsplatz vorstellen. Allerdings löst diese Verordnung keine einzige der oben skizzierten Rechtsfragen. Diese Verordnung müsste zudem bis in die eigene Wohnung reichen, das dürfte wegen Art. 13 GG nicht mehr über eine Verordnung funktionieren.

Darüber hinaus würde eine solche Verordnung in bestehende Arbeitsverträge eingreifen: In den Arbeitsverträgen ist der Arbeitsort in aller Regel verbindlich im Betrieb festgelegt. Sofern diese weder das ortsungebundene Arbeiten, noch das Arbeiten an einem festen Arbeitsplatz in der eigenen Häuslichkeit vorsehen, ist eine Vertragsänderung grundsätzlich nur einvernehmlich möglich. Hier kann nach unserer Überzeugung lediglich durch ein Gesetz eingegriffen werden.

Aus unserer täglichen Beratung wissen wir, dass es sehr häufig nicht am Willen zu häuslicher Arbeit in Pandemiezeiten fehlt, sondern an Unsicherheiten, die aus der Gesetzeslage herrühren. Es wäre eine Menge gewonnen, wenn diese – im Übrigen seit Jahren bekannten – Problemfälle nunmehr gelöst würden.

Der Sachverhalt:

Der Kläger ist bei der Beklagten als Verwaltungsmitarbeiter im Rathaus beschäftigt. Der Arbeitgeber ordnete mit Schreiben vom 06.05.2020 mit Wirkung zum 11.05.2020 in den Räumlichkeiten des Rathauses das Tragen einer Mund-Nase-Bedeckung für Besucher und Beschäftigte an. Der Kläger legte daraufhin ein Attest vor, das ihn ohne Angabe von Gründen von der Maskenpflicht befreite. Sein Arbeitgeber wies ihn daraufhin an, zumindest ein Gesichtsvisier beim Betreten des Rathauses und bei Gängen über die Flure und in Gemeinschaftsräumen zu tragen. Der Kläger legte ein neues Attest vor, das ihn wiederum ohne Angabe von Gründen von der Pflicht zum Tragen von Gesichtsvisieren jeglicher Art befreite. Ohne Gesichtsbedeckung wollte die Beklagte den Kläger nicht im Rathaus beschäftigen. Mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung begehrte der Kläger im Eilverfahren seine Beschäftigung im Rathaus ohne Gesichtsbedeckung; alternativ wollte er im Homeoffice beschäftigt werden.

Die Entscheidung:

Mit Urteil vom 16.12.2020 wies das Arbeitsgericht Siegburg die Anträge des Klägers ab. Nach Auffassung des Gerichts überwiegt der Gesundheits- und Infektionsschutz aller Mitarbeiter und Besucher des Rathauses das Interesse des Klägers an einer Beschäftigung ohne Gesichtsvisier oder Mund-Nase-Abdeckung. Zudem hatte die Kammer Zweifel an der Richtigkeit der ärztlichen Atteste. Das Arbeitsgerichtführte dazu aus, dass ein solches Attest konkrete und nachvollziehbare Angaben enthalten muss, warum eine Maske nicht getragen werden könne, da der Kläger mithilfe der ärztlichen Bescheinigungen einen rechtlichen Vorteil für sich erwirken will, nämlich die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung zum Betreten des Rathauses ohne Maske. Einen Anspruch auf Einrichtung eines Homeoffice-Arbeitsplatzes wurde auch verneint.

Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig. Gegen das Urteil kann Berufung beim Landesarbeitsgericht Köln eingelegt werden.

Wer im Homeoffice arbeitet, kann mit steuerlichen Erleichterungen rechnen. Der Finanzausschuss beschloss am 09.12.2020 auf Antrag der Koalitionsfraktionen CDU/CSU und SPD eine Ergänzung des von der Bundesregierung eingebrachten Entwurfs eines Jahressteuergesetzes (19/22850). Danach können Steuerpflichtige für jeden Kalendertag, an dem sie ausschließlich in der häuslichen Wohnung arbeiten, einen Betrag von fünf Euro geltend machen.

Wie es in der Begründung des Änderungsantrages heißt, kann die Pauschale in den Fällen in Anspruch genommen werden, wenn die Voraussetzungen für den Abzug von Kosten für ein häusliches Arbeitszimmer nicht vorliegen. „Erfüllt der häusliche Arbeitsplatz des Steuerpflichtigen nicht die Voraussetzungen für den Abzug von Aufwendungen für ein häusliches Arbeitszimmer, kann der Steuerpflichtige einen pauschalen Betrag von fünf Euro für jeden Kalendertag abziehen, an dem er seine gesamte betriebliche oder berufliche Tätigkeit ausschließlich in der häuslichen Wohnung ausübt“, heißt es in dem Änderungsantrag. Gewährt wird die Pauschale nur für Tage, an denen die Tätigkeit ausschließlich in der häuslichen Wohnung ausübt wird. Sie ist auf einen Höchstbetrag von 600 Euro im Jahr begrenzt und soll in den Jahren 2020 und 2021 gewährt werden. Die Steuermindereinnahmen sollen bei 900 Millionen Euro liegen.

Verlängert bis Ende 2021 wird mit dem Gesetz auch die Regelung, nach der Arbeitgeberzuschüsse zum Kurzarbeitergeld steuerfrei bleiben. Außerdem gibt es Änderungen bei der Besteuerung von Zusatzleistungen des Arbeitgebers.

Weiterhin wird die steuerfreie Sachbezugsgrenze für alle Beschäftigten von 44 auf 50 Euro erhöht. Die Erhöhung gilt ab 2022. Die Steuermindereinnahmen werden auf 150 Millionen Euro beziffert. Für sogenannte Sachbezugskarten soll es eine Klarstellung durch ein Schreiben des Bundesfinanzministeriums geben.

Eine Ergänzung nahm der Ausschuss bei der Steuerbefreiung für aufgrund der Corona-Krise an Arbeitnehmer gezahlte Beihilfen und Unterstützungen bis zur Höhe von 1.500 Euro vor. Die Steuerbefreiung war bisher bis zum 31.12.2020 befristet. Damit wäre ein im ersten Halbjahr 2021 ausgezahlter Pflegebonus nicht mehr steuerbegünstigt gewesen. Die Frist wird nunmehr aber bis zum Juni 2021 verlängert. Damit haben Arbeitgeber mehr Zeit für eine steuerbegünstigte Abwicklung der Corona-Beihilfen. In der Begründung wird klargestellt, dass die Fristverlängerung nicht dazu führt, dass eine Corona-Beihilfe im ersten Halbjahr 2021 nochmals in Höhe von 1.500 Euro steuerfrei bezahlt werden könne.

Eine der Besonderheiten und Herausforderungen des Arbeitsrechts ist, dass kein einheitliches Arbeitsgesetzbuch existiert; das Arbeitsrecht ist vielmehr geprägt durch eine für den juristischen Laien schier unüberblickbaren Vielzahl von Einzelgesetzen. Erschwerend kommt in diesem Zusammenhang dazu, dass viele Rechte und Pflichten der Arbeitsvertragsparteien von dem Erreichen bestimmer Schwellenwerte abhängig sind, die nicht in sich stimmig sind, sondern stattdessen eher einem systemlosen Flickenteppich gleichen.

Im Folgenden haben wir Ihnen daher einen Überblick über die wichtigsten Schwellenwerte im Arbeitsrecht erstellt, der Ihnen als erste Orientierungshilfe dienen soll.

Bitte beachten Sie, dass die Schwellenwerte nicht immer gleich berechnet werden. Meistens stellen die Regelungen auf „in der Regel beschäftigte Arbeitnehmer“ ab, d.h. es ist die durchschnittliche Belegschaftsstärke entscheidend. Zum Teil kommt es jedoch auch auf eine Stichtagsberechnung an. In manchen Gesetzen werden Arbeitnehmer pro Kopf berechnet, wohingegen andere Gesetze Teilzeitkräfte nur anteilig mitzählen. Ob Auszubildende, Fremdgeschäftsführer und andere besondere Arbeitnehmergruppen mitzuzählen sind, wird ebenso uneinheitlich beantwortet. Zuletzt hat sogar der Betriebsbegriff in verschiedenen Gesetzen einen unterschiedlichen Bedeutungsgehalt. Sie sehen, dass der nachfolgende Überblick keine qualifizierte Rechtsberatung im Einzelfall ersetzen kann.

Anzahl Mitarbeiter	abgestellt wird auf	Arbeitsrechtliche Konsequenz	Gesetzliche Vorschrift
1	Betrieb	Abhängig von den Anforderungen der zuständigen Berufgenossenschaft kann Bestellung eines Betriebsarztes oder einer FAchkraft für Arbeitssicherheit erforderlich sein	§§ 2 ff. ASiG
2	Betrieb	Bestellung eines Ersthelfers	§ 26 DGUV 1
5	Betrieb / Dienststelle	Wahl eines Betriebsrats / Personalrats ist möglich Größe Betriebsrat ist von Anzahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer abhängig (§ 9 BetrVG)	§ 1 BetrVG, Art. 12 Abs. 1 BayPVG
5 schwerbehinderte / gleichgestellte Menschen	Betrieb	Wahl einer Schwerbehindertenvertretung ist möglich	§ 177 SGB IX
5 minderjährige Arbeitnehmer oder Auszubildende unter 25 Jahren	Betrieb	Wahl einer Jugend- und Auszubildendenvertretung ist möglich	§ 60 BetrVG
mehr als 5; besondere Zählweise: (siehe nächste Spalte)	Betrieb	Kündigungsschutz für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis vor dem 01.01.2004 begonnen hat	§ 23 Abs. 1 KSchG
mehr als 10; besondere Zählweise: 0-20 Wochenstunden: 0,5 20,01-30 Wochenstunden: 0,75 ab 30,01 Wochenstunden: 1; Minijobber, mitarbeitender Ehepartner, gekündigter Arbeitnehmer zählen mit; Azubis, Arbeitgeber und Vertretungsorgane zählen nicht mit	Betrieb	Kündigungsschutz: Nach sechsmonatigen Bestehen eines Arbeitsverhältnisses ist eine ordentliche Kündigung nur noch aus verhaltens-, personenbedingten oder betriebsbedingten Kündigung möglich	§ 23 Abs. 1 KSchG
10 leitende Angestellte	Betrieb	Bildung eines Sprecherausschusses ist möglich	§ 1 SprAuG
11	Arbeitsstätte	Einrichtung eines Pausenraums	4.1 ASR A 4.2
mehr als 15	Unternehmen	Anspruch auf Pflegezeit	§ 3 PflegeZG
mehr als 15	Unternehmen	Anspruch auf unbefristete Teilzeit	§ 8 TzBfG
mehr als 15	Unternehmen	Anspruch auf befristete Teilzeit während Elternzeit	§ 15 Abs. 7 BEEG
20, soweit sie personenbezogener Daten automatisiert verarbeiten (=Bildschirmarbeitsplätze)	Unternehmen	Bestellung eines Datenschutzbeauftragten	§ 38 BDSG
20 besondere Zählweise: Es zählen nur Mitarbeiter mit mehr als 18 Wochenstunden	Unternehmen	Beschäftigungspflicht schwerbehinderter Menschen, ggf. Ausgleichsabgabe	§ 154 SGB IX
20	Unternehmen	Bestellung eines Sicherheitsbeauftragten	§ 22 SGB VII
mehr als 20 Zählweise wie bei § 23 KSchG	Betrieb	Bildung eines Arbeitsschutzausschusses	§ 11 ASiG
mehr als 20	Betrieb	Mitbestimmung des Betriebsrats bei personellen Einzelmaßnahmen	§ 99 BetrVG
mehr als 20	Betrieb	Mitbestimmung des Betriebsrats bei Betriebsänderungen (Interessenausgleich und Sozialplan)	§§ 111, 112 BetrVG
mehr als 20 (Fremdgeschäftsführer zählen mit)	Betrieb	Pflicht zu Erstattung einer Massenentlassung bei der Agentur für Arbeit bei Entlassung von mehr als 5 Arbeitnehmern innerhalb von 30 Kalendertagen in Betrieben mit mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmer	§ 17 KSchG
mehr als 25	Unternehmen	Anspruch auf Familienpflegezeit	§ 2 Abs. 1 FPlZG
bis maximal 30; besondere Zählweise: bis 10 Wochenstunden: 0,25 bis 20 Wochenstunden: 0,5 bis 30 Wochenstunden: 0,75 ab 30,01 Wochenstunden: 1	Unternehmen	Anspruch des Arbeitgebers auf teilweise Erstattung der Lohnfortzahlungskosten; ab 31 Arbeitnehmer (-)	§ 1 AAG
mehr als 45	Unternehmen	Anspruch auf Brückenteilzeit (=befristete Teilzeit für 1-5 Jahre); prozentuale Zumutbarkeitsgrenze für Arbeitgber mit 46 bis 200 Arbeitnehmer	§ 9a TzBfG
bis 50	Unternehmen	Erlaubnisfreie Arbeitnehmerüberlassung zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassung bis zu 12 Monate (vorherige Anzeige bei Agentur für Arbeit erforderlich)	§ 1a AÜG
60	Betrieb	Pflicht zur Erstattung einer Massenentlassung bei der Agentur für Arbeit in Betrieben mit mehr als 60 bis 500 Arbeitnehmern bei Entlassung von 10 % oder mehr als 25 Arbeitnehmern innerhalb von 30 Kalendertagen	§ 17 KSchG
mehr als 100	Betrieb	Betriebsrat kann Betriebsausschüsse und Arbeitsgruppen bilden	§§ 28, 29 BetrVG
mehr als 100	Unternehmen	Pflicht zur Bildung eines Wirtschaftsausschusses, wenn Betriebsrat besteht	§ 106 BetrVG
200	Betrieb	Freistellung eines Betriebsratsmitglieds	§ 38 BetrVG
201	Betrieb	Betriebsrat bildet Betriebsausschuss zur Führung der laufenden Geschäfte	§ 27 BetrVG
300	Unternehmen	Betriebsrat kann bei Betriebsänderungen einen Berater hinzuziehen	§ 111 BetrVG
ab 500	Betrieb	Pflicht zur Erstattung einer Massenentlassung bei der Agentur für Arbeit bei Entlassung von mindestens Arbeitnehmer innerhalb von 30 Kalendertagen	§ 17 KSchG
mehr als 500	Betrieb	Betriebsrat kann die Aufstellung von Personalauswahl-Richtlinien	§ 95 BetrVG
mehr als 500	Unternehmen	1/3 des Aufsichtsrates (KGaA, AG, GmbH, Gen) ist mit Arbeitnehmervertretern zu besetzen	§ 1 DrittelbG
mehr als 500	Unternehmen	Bericht zur Gleichstellung und Entgeltgleichheit, Aufforderung zu betrieblichen Prüfverfahren zur Einhaltung der Entgeltgleichheit	§§ 17-22 EntgeltTranspG
mehr als 1000	Unternehmen	Gründung eines Europäischen Betriebsrats ist möglich	§ 3 EBRG
mehr als 2000	Unternehmen	Aufsichtsrat (KGaA, AG, GmbH, Gen) ist zur Hälfe mit Arbeitnehmervertretern zu besetzen	§ , 7 MitbestG

Leiharbeitnehmer sind dann bei den vorgenannten Schwellenwere mitzuzählen, wenn diese „in der Regel“ im Unternehmen/Betrieb beschäftigt sind (vgl. § 14 Abs. 2 S. 5, 6 AÜG: zeitliche Grenze von 6 Monaten). Mit anderen Worten: Wenn ein Dauerarbeitsplatz mit einem Leiharbeitnehmer besetzt ist, zählt dieser zur Belegschaftsstärke. Dies gilt insbesondere auch bei der Frage, ob das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet.

Die Corona-Krise hat der Digitalisierung in Deutschland einen deutlichen Impuls gegeben. Das wurde sicher auch Zeit, auch wenn noch eine Menge aufzuholen ist. Im nachfolgenden Beitrag wollen wir einen Überblick darüber geben, was aus arbeitsrechtlicher Sicht digital möglich ist und wo noch Papier vonnöten ist.

Die Dokumentation von Unterlagen – in welcher Form auch immer – dient der späteren Nachweisbarkeit von bestimmten Vorgängen, Absprachen oder Vereinbarungen. Neben dem Nachweis, DASS etwas tatsächlich geschehen ist, muss auch der Nachweis geführt werden, dass eine rechtlich relevante Erklärung auch in der gesetzlich vorgeschriebenen FORM (schriftlich, Textform, mündlich) vorgenommen wurde. Zunächst wollen wir einen (groben) Überblick über die arbeitsrechtlichen Formvorschriften geben. Hierbei wird sich herausstellen, dass es bestimmte Rechtgeschäfte gibt, die einer Digitalisierung noch gar nicht zugänglich sind. Im zweiten Teil stellen wir die Situation bezüglich der Beweisführung dar.

Formvorschriften im Arbeitsrecht

Im Wesentlichen gibt es im Arbeitsrecht folgende Möglichkeiten: Formlose Erklärungen, Textform, elektronische Form oder Schriftform.

• „Schriftform“ ist die Niederlegung der Erklärung in einem Dokument und eigenhändige Namensunterschrift des Ausstellers. Dies ist etwas, für das die Papierform erforderlich ist. Wird das Dokument lediglich elektronisch erstellt, genügt dies nicht der Schriftform. Im Arbeitsrecht ist bei folgenden Vorgängen nur die Schriftform zulässig, hier führt an der klassischen Ausstellung auf Papier (noch) kein Weg vorbei: Aufhebungsvertrag, Kündigungen (§ 623 BGB), der Nachweis der wesentlichen Arbeitsbedingungen nach dem Nachweisgesetz oder das Arbeitszeugnis. Auch Betriebsvereinbarungen sind schriftlich abzufassen und aufzubewahren, wobei dies gerade diskutiert wird.

• „Elektronische Form“ die Ersetzung der Schriftform, ergänzt um den Namen des Ausstellers und einer qualifizierten elektronischen Signatur des elektronischen Dokuments (§ 126 a BGB). Eine qualifizierte elektronische Signatur (QES) ist nach dem deutschen Signaturgesetz eine fortgeschrittene elektronische Signatur, die auf einem (zum Zeitpunkt ihrer Erzeugung gültigen) qualifizierten Zertifikat beruht und mit einer sicheren Signaturerstellungseinheit (SSEE) erstellt wurde. Auch wenn der Personalausweis grundsätzlich schon seit 2010 diese Möglichkeit für jedermann vorsieht, läuft die praktische Umsetzung nur sehr schleppend und sehr umständlich, weswegen diese noch nicht sehr verbreitet ist. Die elektronische Form ist zulässig bei der Ablehnung eines Teilzeitverlangens des Arbeitnehmers, die Kündigung eines Berufsausbildungsverhältnisses, Geltendmachung von Elternzeit oder Pflegezeit, Befristung eines Arbeitsvertrags, Widerspruch gegen einen Betriebsübergang. Solange aber die qualifizierte elektronische Signatur noch nicht verbreitet ist, sollte hier aber die klassische Schriftform gewahrt werden.

• „Textform“ ist lediglich eine lesbare Erklärung, in der die Person des Erklärenden genannt ist und auf einem dauerhaften Datenträger abgegeben wird (§ 126b BGB). Hierbei kann es sich um E-Mails, normale Schreiben oder sogar WhatsApp Nachrichten handeln.

• Formlos wirksame Erklärungen brauchen für ihre Wirksamkeit keine besondere Form. Hier kann in einem späteren Gerichtsverfahrens der Nachweis durch Zeugen oder durch sogenannten „Augenschein“ geführt werden, die sich an Notizen oder digitalen Dokumentationen orientieren können. In der Regel wird dies durch Fertigung einer Aktennotiz o. ä. erreicht. Hier stellen sich auch später bei der digitalen Archivierung keinerlei Probleme.

Nachweisbarkeit

Im Zivilprozess muss im Zweifel nachgewiesen werden, dass z.B. ein bestimmtes Dokument einem Arbeitnehmer in der gegebenenfalls richtigen Form zugegangen ist, eine Erklärung abgegeben oder ein Rechtsgeschäft vorgenommen worden ist. An diesem Zweck muss sich auch die entsprechende Archivierung orientieren. Nach der ZPO sind zulässige Beweismittel neben dem Zeugen, dem Sachverständigen oder der Parteivernahme auch der Beweis durch die Vorlage von Urkunden oder der Augenschein.

Eine „Urkunde“ verkörpert dauerhaft eine Gedankenerklärung und lässt ihren Aussteller erkennen. Sie ist im Original vorzulegen. Demgegenüber vermittelt sich das Gericht beim „Augenschein“ optisch, akustisch, sensorisch einen persönlichen Eindruck und entscheidet über die Beweiskraft nach den Grundsätzen der „freien Beweiswürdigung“.

Elektronische Dokumente sind grundsätzlich veränderbar und gelten daher nicht als Urkunde, da keine „dauerhafte“ Verkörperung gegeben ist. Über sie ist aber der sogenannte „Augenschein“ möglich. Allerdings haben elektronische Dokumente nur einen geringen Beweiswert, solange sie leicht zu verändern sind, z.B. bei word-Dokumenten o.ä. Beweiswertsteigernd wirken aber insbesondere gesetzlich anerkannte Sicherungsverfahren, z.B. die qualifizierte elektronische Signatur, DE-Mail mit Absenderbestätigung oder nach aktuellem Stand der Technik (BSI) eingescannte Urkunden, sofern der Scan nicht nachträglich verändert werden kann. Weitere Möglichkeiten bietet die eIDAS-VO (VO (EU) Nr. 910/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates über die elektronische Identifizierung und Vertrauensdienste für elektronische Transaktionen im Binnenmarkt). Wer seine Dokumente auf dieser Grundlage digitalisiert, erhöht deren Beweiswert erheblich.

Für die revisionssichere elektronische Archivierung und damit den erhöhten Beweiswert können folgenden Merksätze des Verbands Organisations- und Informationssysteme e. V. (www.voi.de) Orientierung geben:

• Jedes Dokument muss nach Maßgabe der rechtlichen und organisationsinternen Anforderungen ordnungsgemäß aufbewahrt werden
• Die Archivierung hat vollständig zu erfolgen – kein Dokument darf auf dem Weg ins Archiv oder im Archiv selbst verloren gehen
• Jedes Dokument ist zum organisatorisch frühestmöglichen Zeitpunkt zu archivieren
• Jedes Dokument muss mit seinem Original übereinstimmen und unveränderbar archiviert werden
• Jedes Dokument darf nur von entsprechend berechtigten Benutzern eingesehen werden
• Jedes Dokument muss in angemessener Zeit wiedergefunden und reproduziert werden können
• Jedes Dokument darf frühestens nach Ablauf seiner Aufbewahrungsfrist vernichtet, d. h. aus dem Archiv gelöscht werden
• Jede ändernde Aktion im elektronischen Archivsystem muss für Berechtigte nachvollziehbar protokolliert werden
• Das gesamte organisatorische und technische Verfahren der Archivierung kann von einem sachverständigen Dritten jederzeit geprüft werden
• Bei allen Migrationen und Änderungen am Archivsystem muss die Einhaltung aller zuvor aufgeführten Grundsätze sichergestellt sein

Für formgebundene Rechtsgeschäft gilt dies aber nur bedingt:

Bei der elektronischen Form muss sichergestellt werden, dass die qualifizierte elektronische Signatur sicher mitarchiviert wird.

Bei schriftformgebundenen Rechtsgeschäften ist zu differenzieren:

Da die Originale von Kündigung, Zeugnis oder dem Nachweis nach dem Nachweisgesetz beim Arbeitnehmer verbleiben, kann der Arbeitgeber diese grundsätzlich digital archivieren. Hierbei kann das ausgefertigte Original mit einem Zustellvermerk nach den vorgenannten Grundsätzen digitalisiert werden.

Aufhebungsverträge oder Eigenkündigungen des Arbeitnehmers sollten aber im Original aufgehoben werden. Eine digitale Archivierung könnte bei einem Aufhebungsvertrag wohl nur wie folgt erfolgen:

1. Das Original wird mit den Unterschriften eingescannt.
2. In dieser Datei wird eine gesonderte, vom übrigen Text deutlich abgesetzte Bestätigung aufgenommen, wonach der Scan mit dem unterzeichneten Original übereinstimmt und
3. Diese Datei wird vom Arbeitgeber und vom Arbeitnehmer qualifiziert elektronisch signiert.

Spätestens beim letzten Schritt dürften derzeit noch praktische Probleme bestehen.

Fazit:

Die elektronische Personalakte ist eine enorme Arbeitserleichterung und spart Ressourcen und Platz. Es wäre wünschenswert, wenn der Gesetzgeber die Zugänglichkeit und die Praktikabilität der qualifizierten elektronischen Signatur deutlich vereinfacht. Schließlich sollte überdacht werden, ob an den strengen „Nur-Schriftform-Vorschriften“ festgehalten werden muss. Die vom Gesetzgeber seinerzeit beabsichtigten Zwecke der Rechtsicherheit und des Schutzes vor übereilten Entscheidungen werden inzwischen auch die die qualifizierten elektronischen Signatur gewahrt.