In einer Nachtsitzung vom 23.03.2021 hat die Ministerpräsidentenkonferenz einen „verschärften Osterlockdown“ beschlossen. Noch am gleichen Tage hat die bayerische Staatsregierung diese durch Verlängerung und Anpassung der 12. Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung umgesetzt. Ohne diese Beschlüsse im einzelnen zu kritisieren und „auseinander zu nehmen“ – wozu es reichlich Anlass gäbe – beschränken wir uns mit unserem Beitrag heute auf die arbeitsrechtliche Bedeutung dieses Lockdowns. Leider sind dieser Nachtbeschluss und seine Umsetzung mal wieder mehr als mangelhaft.

Beschluss der Ministerpräsidentenkonferenz vom 23.03.2021

Kolportiert wurde, dass der 01.04.2021 (Gründonnerstag) in diesem Jahr zum Zwecke des verschärften Lockdown einmalig als „Ruhetag“ bestimmt werden sollte. Der Beschluss lautet insoweit:

„4. Angesichts der ernsten Infektionsdynamik wollen Bund und Länder die Ostertage nutzen, um durch eine mehrtägige, sehr weitgehende Reduzierung aller Kontakte das exponentielle Wachstum der 3. Welle zu durchbrechen. Deshalb sollen der 1. April (Gründonnerstag) und der 3. April (Samstag) 2021 zusätzlich einmalig als Ruhetage definiert werden und mit weitgehenden Kontaktbeschränkungen sowie einem Ansammlungsverbot vom 1. bis 5. April verbunden werden („Erweiterte Ruhezeit zu Ostern“). Es gilt damit an fünf zusammenhängenden Tagen das Prinzip #WirBleibenZuHause.“

Die entsprechende Umsetzung durch die bayerische Staatsregierung lautet in den entscheidenden Passagen auszugsweise wie folgt:

„2.1.1 Die Tage vom 1. April (Gründonnerstag) bis zum 5. April (Ostermontag) 2021 sind Ruhetage, an denen inzidenzunabhängig landesweit Folgendes gilt („Erweiterte Ruhezeit zu Ostern“):
• (…)
• Betriebe, Ladengeschäfte, Unternehmen und Behörden bleiben am 1. April 2021 (Gründonnerstag) und am 3. April 2021 (Karsamstag) wie an den Osterfeiertagen geschlossen; am Samstag, den 3. April 2021, wird ausschließlich der Lebensmittelhandel geöffnet.“

Einordnung

Aus den entsprechenden Pressemitteilungen ergibt sich, dass der Gedanke hinter diesen Regelungen war, den Gründonnerstag im Jahr 2021 einmalig zu einem Feiertag zu machen. Diese Absicht lässt sich aber in den Beschlüssen und Verordnungen (Stand 23.03.2021) nicht wiederfinden. In dem Beschluss der MPK heißt es hierzu lediglich, dass diese Tage „zusätzlich einmalig als Ruhetage definiert werden“ sollen, im Beschluss der Staatsregierung wird der Begriff des Ruhetags wiederholt und im Folgenden – womöglich in leider vergeblicher Klarstellungsabsicht – ausgeführt, dass an diesen Tagen „wie an den Osterfeiertagen“ geschlossen werden solle. Beide Rechtsgrundlagen vermeiden den Begriff des Feiertags. Kommuniziert wird allerdings, dass es sich hierbei gleichwohl um Feiertage handeln soll.

Was bedeutet das nun arbeitsrechtlich:

§ 9 ArbZG gilt, ebenso wie § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz, ausdrücklich nur für „gesetzliche Feiertage“. Da aber eine gesetzliche Anordnung für den Gründonnerstag 2021 fehlt– bislang gibt es lediglich eine Verordnung –, ist dieser folglich auch kein gesetzlicher Feiertag im Sinne dieser Vorschriften. In der Konsequenz bedeutet dies also, dass das Arbeitszeitgesetz jedenfalls die Arbeit an Gründonnerstag 2021 ebenso wenig verbietet, wie andererseits die Ausnahmen zum Feiertagsarbeitsverbot in diesem Gesetz ebenfalls nicht gelten können. Diese Ausnahme gelten z.B. für Krankenhäuser, Pflegeeinrichtungen, etc. Unter bestimmten Voraussetzungen kann aber während einer Epidemielage auf der Grundlage des Infektionsschutzgesetzes die Exekutive entsprechende Verordnungen erlassen, bei deren Nichtbeachtung ein empfindliches Bußgeld die Folge ist. Wir sind daher der Auffassung, dass die Schließung der Betriebe dem Grunde nach auf Basis des Infektionsschutzgesetzes möglich ist – wobei wir an dieser Stelle ausdrücklich nicht die Frage erörtern, ob die konkrete Umsetzung im einzelnen verfassungskonform ist, woran berechtigte Zweifel bestehen. Wenn nun aber das Infektionsschutzgesetz die Grundlage ist, gibt es aber keine Ausnahmen, es sei denn, dass diese in der entsprechenden Verordnung geregelt sind. Nach diesen Ausnahmen für Krankenhäuser, Pflegeeinrichtungen, etc. sucht man aber in den Beschlüssen vergeblich. Beabsichtigt war dies offensichtlich nicht, nur schlampig umgesetzt. Hier mag man die Formulierung heranziehen, dass die Tage „wie die Feiertage“ behandelt werden sollen, um mit viel Wohlwollen auszulegen, dass die für Feiertage geltenden Ausnahmen auch hier gelten sollen. Rechtssicherheit sieht allerdings anders aus.

Nach dem Text der vorliegenden Beschlüsse und Verordnung dürfte ein Arbeiten im Home-Office aber zulässig sein. Das wäre lediglich bei einem gesetzlichen Feiertag ausgeschlossen. Wenn der Betrieb aber geschlossen wird, erfasst dies nicht die Arbeit vom Home-Office aus. Denn dafür muss ich den Betrieb nicht betreten. Beabsichtigt ist das offensichtlich nicht, findet sich allerdings nicht in der Regelung wieder.

Da auch § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz nicht greift, gibt es auf dieser Grundlage jedenfalls keinen Vergütungsanspruch für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Wenn also an diesem Tag nicht gearbeitet werden kann, weil der Betriebs geschlossen ist, stellt sich die Frage, ob überhaupt Anspruch auf Entgelt besteht. Grundsätzlich gilt: Ohne Arbeit kein Lohn, es sei denn es greift eine Ausnahmevorschrift. Das Entgeltfortzahlungsgesetz greift, wie ausgeführt, nicht. Denkbar bliebe gegebenenfalls Urlaub oder die Freizeitnahme aus einem Arbeitszeitkonto. Ist auch dies nicht gewünscht, verbleibt nur noch ein Anspruch auf Bezahlung nach § 615 BGB, dem sogenannten Annahmeverzug. Diese Vorschrift besagt unter anderem, dass wenn aufgrund einer staatlichen Maßnahme nicht gearbeitet werden kann oder darf, dies grundsätzlich dem Betriebsrisiko des Arbeitgebers unterliegt, was dazu führt, dass die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ihren Anspruch auf Entgeltzahlung nicht verlieren. Hier gibt es allerdings diverse Voraussetzungen und die Möglichkeit, anderen Verdienst oder Einkünfte anzurechnen. Im Sinne der Rechtssicherheit ist auch dies eine zutiefst unbefriedigende Lösung.

Schließlich sind wir der Auffassung, dass diejenigen, die trotz der Verordnungen an Gründonnerstag arbeiten müssen, weil sie in Bereichen der Daseins- und Gesundheitsvorsorge tätig sind, aufgrund der Regelungen keinen Anspruch auf Zahlung von Feiertagszuschläge haben. Einige Tarifverträge sehen dies vor. Dieser Anspruch besteht allerdings nach unserer Überzeugung in der Regel nur bei gesetzlichen Feiertagen. Gründonnerstag 2021 wird aus den vorgenannten Gründen hier allerdings nicht zu einem gesetzlichen Feiertag, weswegen es auch keinen Anspruch auf Feiertagszuschläge gibt.

Und nun?

Arbeitgebern sei anempfohlen, sich der Schließungsverfügung zu beugen, da die Bußgeldandrohung nach dem Infektionsschutzgesetz durchaus empfindlich sein können. Wir gehen weiter davon aus, dass auch die Ausnahme nach dem Arbeitszeitgesetz auch für den Gründonnerstag gelten, wenn auch von der Exekutive nur äußerst mangelhaft umgesetzt. Wer also einen Betrieb hat, in dem an Sonn- und Feiertagen gearbeitet werden darf, kann davon ausgehen, dass das auch am Gründonnerstag 2021 gilt. Alle anderen Arbeitnehmer dürften Anspruch auf bezahlte Freistellung haben, die nicht einseitig auf Urlaub angerechnet werden kann. Ein Anspruch auf Zuschläge für Feiertagsarbeit sehen wir allerdings für diejenigen nicht, die trotzdem an Gründonnerstag arbeiten müssen.

Wir müssen leider feststellen, dass diese Verordnungen rechtstechnisch einen neuen Tiefpunkt erreichen. Vieles ist unklar, vieles ist unsicher, die Umsetzung wird im Nachgang zu überprüfen sein, gegebenenfalls auch durch Gerichtsverfahren. Das ist aber unnötig, teuer, zeitaufwendig und nervtötend.

Die Rückkehr zur Normalität auch im Arbeitsleben wird maßgeblich von dem Gebrauch der Impfstoffe gegen das Coronavirus abhängen. Doch die Impfbereitschaft ist aus verschiedenen Gründen bei einer Vielzahl von Menschen nicht besonders groß. Da von politischer Seite bislang von der gesetzlichen Einführung einer allgemeinen Impfpflicht abgesehen wurde, stellt sich die Frage, ob ein Arbeitgeber seine Mitarbeiter verpflichten kann, sich impfen zu lassen oder sonst auf ihn einwirken könnte. Besonders drängend wird das Thema, wenn die Arbeitnehmer mit einer Vielzahl von Personen in Kontakt stehen und dadurch einem erhöhten Infektionsrisiko ausgesetzt sind.

Eine Impfpflicht aus dem Gesetz, auf welche sich ein Arbeitgeber berufen könnte, besteht bislang nicht. Allerdings sind noch andere Rechtsquellen denkbar, die der Arbeitgeber sogar mitgestalten kann.

Beispielsweise in Tarifverträgen werden heute bereits in einigen Branchen ärztliche Untersuchungspflichten für den Arbeitnehmer geregelt. Daher wäre es auch denkbar, bei Zustimmung der Tarifvertragsparteien eine entsprechende Impfpflicht vorzusehen. Problematisch ist dabei, dass eine Impfung einen grundrechtsrelevanten Eingriff darstellen würde. Das Bundesarbeitsgericht bestätigt zwar, dass Tarifvertragsparteien bei der Aushandlung ihrer Verträge nicht unmittelbar grundrechtsgebunden sind. Grundrechtseingriffe, die unangemessen sind und das hier im Raum stehende allgemeine Persönlichkeitsrecht sowie die körperliche Unversehrtheit unverhältnismäßig einschränken würden, sind jedoch unzulässig.

Letztlich wird man im Einzelfall beurteilen müssen, ob der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse an einer solchen Maßnahme hat. Die Impfung müsste quasi Voraussetzung dafür sein, dass das Arbeitsverhältnis überhaupt durchgeführt werden kann. Das wird wohl allenfalls in Berufen der Fall sein, in denen Arbeitnehmer mit besonders infektionsanfälligen Personen, z.B. in der Altenpflege, Krankenhaus, insgesamt Personen mit höchster Schutzpriorität gem. § 2 Abs. 2 ff. CoronaImpfVO zu tun haben. In allen übrigen Fällen wird eine Impfpflicht wohl unzulässig sein.

Ähnliche Erwägungen sind bei der Überlegung anzustellen, ob durch Betriebsvereinbarung eine Impfpflicht eingeführt werden könnte.

Eine Verpflichtung könnte sich grundsätzlich auch aus einer entsprechenden Regelung im Arbeitsvertrag ergeben. Aktuell werden derartige Regelungen wohl mangels Erforderlichkeit noch keinen Eingang in Arbeitsverträge gefunden haben. Aber beim Abschluss von Neuverträgen könnten Arbeitgeber durchaus auf die Idee kommen, eine solche Regelung aufzunehmen. Arbeitsvertragsklauseln, die zur Verwendung in einer Vielzahl von Fällen bestimmt sind, müssen sich nach der Rechtsprechung des BAG jedoch einer AGB-Kontrolle gem. § 305 ff. BGB unterwerfen. Das obige Ergebnis ist hierdurch auch hier zu erwarten.

Auch aus der Treuepflicht des Arbeitnehmers sowie aus dem Direktions- oder Weisungsrecht des Arbeitgebers und auch aus seinem Hausrecht wird sich nichts anderes ergeben, so dass eine Verpflichtung zur Impfung tatsächlich rechtlich – wenn überhaupt – auf ganz eng umgrenzte Berufsgruppen begrenzt bleiben wird.

Dem Ansinnen, dem Arbeitgeber einen Nachweis einer freiwillig vorgenommenen Impfung vorzulegen, werden aktuell wohl die datenschutzrechtlichen Vorgaben einen Strich durch die Rechnung machen.

Für den etwas kreativeren Arbeitgeber, der dennoch beabsichtigt, so viele Mitarbeiter wie möglich zu einer Impfung zu veranlassen, wäre jedoch ein anderer Ansatz denkbar:

Was mit Zwang nicht zu erreichen ist, könnte vielleicht mittels eines positiven Anreizes, z.B. einer Impf-Prämie erzielt werden.

Wie alle Sonderleistungen müsste eine entsprechende Regelung sich selbstverständlich am allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz der Arbeitnehmer messen lassen. Bei Nichtgewährung der Prämie darf ein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot gem. § 612a BGB nicht zu besorgen sein. Ob eine solche Impfprämie bzw. die Nichtzahlung an Impf-Verweigerer aktuell zulässig ist, ist rechtlich umstritten und von der Rechtsprechung noch nicht geklärt. Klar ist jedoch, dass an die Ausgestaltung einer solchen Prämie strenge Anforderungen zu stellen wären, wie beispielsweise aus der Rechtsprechung zur Gesundheitsprämie gefolgert werden kann.

Praxistipp:

Wie in den letzten Monaten so häufig zwingt die Coronapandemie auch hier dazu, rechtliches Neuland zu betreten, um auf dem Weg zurück in die Normalität weiter voran zu kommen. Wenn sich im weiteren Verlauf der bundesweiten Impfgeschehen abzeichnen sollte, dass die Impfbereitschaft zu wünschen übrig lässt, sind Arbeitgeber mit Mut gefragt, einen solchen Weg zu beschreiten. Gerne bieten wir auch hierbei jederzeit unsere Hilfestellung an – Garantien gibt es aktuell jedoch noch keine.

Das sogenannte Homeoffice beschäftigt derzeit viele Unternehmen und auch uns in unserer Beratungspraxis. Durch die seit Donnerstag gültige Sars-CoV 2-Arbeitsschutzverordnung wurde eine vermeintliche Pflicht zum Homeoffice eingeführt. In diesem Beitrag beleuchten wir diese Verordnung und geben Hinweise auf wichtige Inhalte einer Vereinbarung mit den Mitarbeitern.

Sars-CoV 2 – Verordnung

Zum Homeoffice regelt § 2 Abs. 4 dieser Verordnung folgendes: „(4) Der Arbeitgeber hat den Beschäftigten im Fall von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten anzubieten, diese Tätigkeiten in deren Wohnung auszuführen, wenn keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen.“ In der amtlichen Begründung zu dieser Verordnung heißt es hierzu weiter : „Für die Beschäftigten besteht keine Verpflichtung zur Annahme und Umsetzung des Angebots. Für
die Umsetzung ist es erforderlich, dass die räumlichen und technischen Voraussetzungen in der Wohnung der Beschäftigten gegeben sind und dass zwischen Arbeitgeber und Beschäftigten eine Vereinbarung bezüglich Homeoffice getroffen wurde, beispielsweise auf dem Wege einer arbeitsvertraglichen Regelung oder durch eine Betriebsvereinbarung. Die Ausgestaltung dieser Vereinbarungen ist den Vertragsparteien freigestellt, insbesondere besteht keine Vorgabe, einen Telearbeitsplatz gemäß § 2 Absatz 7 der Arbeitsstättenverordnung zu vereinbaren und einzurichten.“ Auf die durchaus berechtigten juristischen Fragestellungen, ob eine Verordnung nach dem Arbeitsschutzgesetz überhaupt soweit gehen darf, sei an dieser Stelle nicht eingegangen. Eine unmittelbare Bußgeldfolge hat ein Verstoß gegen die angebliche „Homeoffice-Pflicht“ jedenfalls nicht. Auch soll ausdrücklich kein Klagerecht für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bestehen. Bei dieser Regelung dürfte es sich nach alledem um einen zahnlosen Tiger handeln.

Trotzdem empfehlen wir, sich eingehend mit diesem Thema auseinander zu setzen. Nicht zuletzt haben wir selbst damit in den vergangenen Monaten sehr positive Erfahrungen gemacht. Da aber der Gesetzgeber dieses Thema bislang – trotz mehrfacher Gelegenheit hierzu – noch nicht umfassend geregelt hat, müssen zahlreiche Unwägbarkeiten durch eine Vereinbarung geklärt werden, bevor die Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen in das sogenannte „Homeoffice“ entlassen werden können. Folgende Punkte sehen wir als Mindeststandards an, die jede Vereinbarung beinhalten sollte:

Definition „Homeoffice“ oder „mobiles Arbeiten“

Unter einem Homeoffice verstehen wir Arbeitsrechtler einen fest eingerichteten Arbeitsplatz in der eigenen Wohnung, von dem aus die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung erbracht wird. Die Möglichkeit der Arbeit außerhalb des Betriebes ist auf diesen, konkreten Arbeitsplatz beschränkt. Dieser Arbeitsplatz unterliegt denselben arbeitsschutzrechtlichen Vorschriften wie der Arbeitsplatz im Betrieb. Für die Einhaltung ist der Arbeitgeber zuständig. Er muss also für eine ausreichende Beleuchtung oder Belüftung ebenso sorgen, wie für eine ergonomische Beschaffenheit der Büromöbel. Über die technische Einrichtung müssen wir hier an dieser Stelle noch gar nicht erst reden. Entscheidet sich der Arbeitgeber also für einen festen Arbeitsplatz in der jeweiligen Wohnung, muss er sicherstellen, auch Zutrittsrechte zu erhalten, damit er die Einhaltung dieser Verpflichtung jederzeit überprüfen kann. Das dürfte aber weder im Sinne der Arbeitgeber, noch der Arbeitnehmer sein. Hierbei fällt negativ auf, dass im Rahmen der politischen Diskussion nicht unterschieden wird, sondern ausnahmslos von „Homeoffice“ die Rede ist. Gemeint wird aber wohl eher das ortsungebundene Arbeiten, also die sogenannte „mobile Arbeit“. Hier wird der konkrete Ort, von dem aus die Arbeitsleistung erbracht wird, nicht festgelegt. Geregelt wird die Befreiung von der Pflicht zur Arbeit im Betrieb. Die Wahl des jeweiligen Arbeitsortes obliegt dann alleine dem Arbeitnehmer. Dies kann in seiner eigenen Wohnung ebenso sein, wie – sobald diese wieder öffnen können – ein Kaffeehaus, die Bahn, ein Flugzeug oder die Wohnung von Bekannten oder Verwandten. Da es hier keinen festen Arbeitsplatz gibt, finden den die Vorschriften für die Einrichtung des Arbeitsplatzes keine Anwendung. Auch die Bildschirmarbeitsverordnung ist ausdrücklich nicht auf die Profilarbeit anzuwenden. Hier sollte bereits von Anfang an klar in der Vereinbarung festgelegt, was die Parteien vereinbaren möchten. Zu beachten ist bei mobilen Arbeiten, dass dieses wirklich an jedem Ort möglich ist. Das könnte unter Umständen eine kurzfristige Einberufung in den Betrieb erschweren. Die Parteien des Arbeitsvertrages sollten sich daher im Vorfeld genau überlegen, ob eine solche Option bestehen soll, also ob dem Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin gestattet werden soll, sich auch möglicherweise weit weg vom Betriebssitz zu entfernen. Das wäre der Fall, wenn hierzu nichts geregelt wird. Ist eine kurzfristige Reaktion und ein kurzfristiges Erscheinen im Betrieb aber erforderlich, sollte eine entsprechende Regelung mit aufgenommen werden. Jedenfalls sollte aber klargestellt werden, dass ein mobiles Arbeiten aus dem Ausland nicht möglich ist, da anderenfalls durchaus komplexe steuerrechtliche und sozialversicherungsrechtliche Probleme entstehen können.

Regelung der technischen Ausstattung

Eine Verpflichtung des Arbeitgebers, seine Arbeitnehmer mit der entsprechenden technischen Ausrüstung auszustatten, besteht dem Grunde nach nicht. Das schließt aber mobile Arbeit nicht aus und ist kein zwingender Ablehnungsgrund. Theoretisch ist nämlich denkbar, dass die Beschäftigten ihre eigene EDV und den eigenen Internetanschluss für das mobile Arbeiten benutzen. Im Grunde ist es also möglich, es bei der einfachen Gestattung von mobile Arbeit zu belassen und darauf hinzuweisen, dass das technische Equipment vom Arbeitnehmer selbst zu stellen ist („BYOD“ = Bring your own device). Erforderliche Daten konnten mit USB Stick mitgenommen werden. Das wirft aber erhebliche datenschutzrechtliche Probleme auf, ebenso wie die Frage nach dem Schutz von Betriebsgeheimnissen und einem möglichen Aufwendungsersatzes durch den Arbeitnehmer. Das kann im Einzelfall äußerst kompliziert werden. Als kurzfristige Lösung ist das aber durchaus denkbar. Wer eine langfristige Lösung anstrebt, sollte die mobil Arbeitenden mit entsprechenden Endgeräten und Software auf eigene Kosten versehen. Geregelt werden sollte dann allerdings auch, dass die Kosten für den Internetanschluss, bei dem man davon ausgehen kann, dass ein Großteil der Arbeitnehmer hierüber verfügt, vom Arbeitnehmer zu tragen sind. Absolut sinnvoll ist es, den mobil Arbeitenden einen VPN-Zugang zum Firmennetzwerk einzurichten, wenn die technischen Voraussetzungen hierzu gegeben sind. Bei einer langfristigen Strategie des ortsungebundenen Arbeitens sollte dies unbedingt erfolgen.

Datenschutz

Zwingend sollte die Vereinbarung über das mobile Arbeiten die Verpflichtungen des Arbeitnehmers regeln, die im Hinblick auf den Datenschutz zu berücksichtigen sind. Neben der Sicherung der Endgeräte ist zu bedenken, dass der Ort des mobilen Arbeitens vom Arbeitgeber nicht gesichert werden kann. Diese Verpflichtungen sollten auf den Arbeitnehmer übertragen werden. Bei Arbeiten in der Bahn oder in einem Flugzeug sollte die Verpflichtung mit aufgenommen werden, die Daten vor einem Einblick Dritter zu schützen und zB bei Verlassen des Sitzplatzes der Laptop zu schließen oder in den Standbymodus zu schalten ist. Weiter muss der mobil Arbeitende dazu angehalten werden, auch im häuslichen Umfeld dafür zu sorgen, dass Daten vor unbefugtem Zugriff Dritter gesichert sind.

Arbeitszeit

Ein besonderes heikles Thema ist die Arbeitszeit bei mobiler Arbeit. Hier gilt grundsätzlich, wie im Betrieb, das Arbeitszeitgesetz. Danach ist eine Höchstarbeitszeit – ohne Pausen – von 8 Stunden, max. 10 Stunden einzuhalten. Es ist dafür zu sorgen, dass regelmäßige Ruhepausen eingelegt werden. Schließlich muss zwischen dem Ende der Arbeit und den Beginn der Arbeit am nächsten Tag eine Ruhezeit von mindestens 11 Stunden eingehalten werden. Für die Einhaltung ist und bleibt der Arbeitgeber zuständig. Er kann dies allerdings auch auf die Arbeitnehmer übertragen. Die geleistete Arbeitszeit muss dokumentiert werden. Dies kann z.B. durch entsprechende Aufzeichnungen der Arbeitnehmer selbst erfolgen, sofern eine digitale Zeiterfassung im mobilen Arbeiten nicht möglich sein sollte. Auf der anderen Seite sollte der Arbeitgeber Führungskräfte sensibilisieren, damit diese bei mobiler Arbeit nicht dem Trugschluss unterliegen, die mobile Arbeitenden stünden nunmehr rund um die Uhr zur Verfügung. Daher sollte von Arbeitsaufforderungen außerhalb der individuellen Arbeitszeit abgesehen werden. Die Vereinbarung einer „offline Zeit“ ist sicherlich sinnvoll, wenn auch nicht zwingend erforderlich. Dass angesichts der Corona-Pandemie das Arbeitszeitgesetz (insbesondere die 11stündige Ruhezeit) an seine Grenzen stößt, wenn zeitgleich Kinder zu betreuen sind, ändert an der Verpflichtung des Arbeitgebers nichts. Es ist aus unserer Sicht durchaus angezeigt, an dieser Stelle das Arbeitszeitgesetz entsprechend anzupassen. Es genügt aber nicht, die Einhaltung dieser Regeln den mobil Arbeitenden zu übertragen und sich dann zurück zu lehnen. Der Arbeitgeber dürfte in diesem Zusammenhang mehr noch als im eigenen Betrieb zu Überprüfung der Arbeitszeiten verpflichtet sein.

Kosten

Fehlt eine Regelung, wer welche Kosten zu tragen hat, gilt das allgemeine Recht. Im Arbeitsrecht gelten insoweit sinngemäß die Regelungen über das Auftragsrecht im BGB. Demnach hat ein Arbeitnehmer Anspruch auf Ersatz der ihm entstehenden Auslagen und Kosten, die er bei der Ausführung seiner Arbeit für erforderlich halten durfte. Mit etwas Fantasie können hier zahlreiche Kosten entstehen, beginnend von einer Kostenbeteiligung an Telefon-und Internetanschluss, über anteilige Heiz- oder Mietkosten, bis hin zum Anspruch auf vollständige technische Ausstattung. Hier ist Streit vorprogrammiert. Im Sinne der Betriebsgeheimnisse sollte der Arbeitgeber Sorge tragen, dass eine Datenverbindung mit einem firmeneigenen Endgerät sichergestellt und von EDV-Profis überwacht wird. Ausgeschlossen werden sollten Kosten für den Internetanschluss oder für Miete oder Heizkosten. Das ist rechtlich zulässig, sollte aber entsprechend klarstellend geregelt werden.

Fazit

Seit Jahren dringen wir darauf, den Faktor der mobilen Arbeit, der bisher leider nur ein Schattendasein gefristet hat, in einem umfassenden Gesetz zu regeln und die zuvor dargestellten Probleme zu klären. Auch wenn man sehr kurzfristig eine pandemiebezogene Vereinbarung zu mobiler Arbeit treffen kann, die organisatorisch auch auf niedrigem Niveau erfolgen könnte, macht es doch Sinn, hier sorgfältig zu arbeiten und auch eine langfristige Strategie im Umgang mit diesem Thema festzulegen. Dass unser Arbeitsrecht von der klassischen industriellen Arbeit geprägt ist, ist bekannt. Wir können an der Stelle nur den Gesetzgeber appellieren, über den Tag hinaus zu denken und jedenfalls im Zusammenhang mit der mobilen Arbeit Flexibilisierungen zuzulassen, ohne den Arbeitsschutz zu vernachlässigen.

Bei der Gestaltung von individuellen Vereinbarung für das mobile Arbeiten stehen wir Ihnen natürlich gerne zur Verfügung.

Der Bundestag hat am 14.01.2021 eine Änderung der Regelungen zum Kinderkrankengeld für das Kalenderjahr 2021 in § 45 Abs. 2a und Abs. 2b SGB V beschlossen.

Rückwirkend ab dem 05.01.2021 werden Eltern für 20 Tage bzw. Alleinerziehende für 40 Tage für jedes ihrer Kinder Kinderkrankengeld erhalten, wenn das Kind aufgrund von Schulschließungen oder eingeschränkten Betreuungsangeboten zuhause betreut werden muss.

1. Voraussetzung: Schulschließung – oder Kindergartenbetreuung eingeschränkt

Der Anspruch auf Kinderkrankengeld im Kalenderjahr 2021 besteht gem. § 45 Abs. 2a Satz 3 SGB V nicht nur, wenn ein Kind, das nicht älter als 12 Jahre oder behindert ist, krank ist, sondern auch, „wenn Einrichtungen zur Betreuung von Kindern, Schulen oder Einrichtungen für Menschen mit Behinderungen“ nach den §§ 33 ff. IfSG vorübergehend geschlossen werden oder deren Betreten – auch aufgrund einer Absonderung des Kindes (= Quarantäne) – untersagt wird und das Kind daher zuhause betreut werden muss.

Darüber hinaus besteht der Anspruch, „wenn von der zuständigen Behörde aus Gründen des Infektionsschutzes Schul- oder Betriebsferien angeordnet oder verlängert werden oder die Präsenzpflicht in einer Schule aufgehoben oder der Zugang zum Kinderbetreuungsangebot eingeschränkt wird.“ Das betrifft somit auch Quarantäneanordnungen für einzelne Klassen oder Kitagruppen. Die Krankenkasse kann diesbezüglich die Vorlage eine Bescheinigung der Betreuungseinrichtung oder Schule verlangen (§ 45 Abs. 2a S. 4 SGB V).

Mit dem letzten Merkmal, dem eingeschränkten Zugang zum Kinderbetreuungsangebot ist die in vielen Bundesländern geübte Praxis, nach der Kindergärten zwar geöffnet sind, aber an die Eltern appelliert wird, die Kinder zu Hause zu betreuen, nun von einem staatlichen Ausgleichsanspruch erfasst. Ein Anspruch auf eine Entschädigung nach § 56 Abs. 1a IfSG besteht in diesen Fällen nicht. Insofern wird eine echte Lücke geschlossen

2. Inhalt des Anspruchs und der Leistungen der gesetzlichen Krankenkassen

Der Anspruch auf Kinderkrankengeld beläuft sich auf bis zu 90% des Nettoarbeitsentgelts, maximal aber 70% der Beitragsbemessungsgrenze. Die Beitragsbemessungsgrenze liegt im Jahr 2021 bei 58.050 €. Das ergibt einen Tageshöchstsatz von 112,88 € pro Tag.

Der Anspruch richtet sich gegen die gesetzlichen Krankenkassen und besteht nach § 45 Abs. 1 SGB V im Kalenderjahr 2021 längstens für 20 Tage bzw. für alleinerziehende Versicherte für höchstens 40 Arbeitstage für jedes Kind (§ 45 Abs. 2a Satz 1 SGB V). Insgesamt besteht der Anspruch für nicht mehr als 45 Arbeitstage, für alleinerziehende Versicherte für nicht mehr als 90 Arbeitstage (§ 45 Abs. 2a Satz 2 SGB V).

3. Verhältnis zum Entschädigungsanspruch nach § 56 Abs. 1a IfSG

Der Gesetzgeber hat sich dafür entschieden, dem Kinderkrankengeld nach § 45 Abs. 2b SGB V Vorrang vor der Entschädigung nach § 56 Abs. 1a IfSG einzuräumen.

Ein Arbeitnehmer muss daher zunächst seinen Kinderkrankengeldanspruch nach § 45 SGB V voll ausschöpfen, bevor er eine Entschädigung nach § 56 Abs. 1a IfSG erhält.

Für die Arbeitnehmer ist das Kinderkrankengeld ohnehin günstiger, da es bis zu 90% des Nettoarbeitsentgelts und maximal 3386,40 € pro Monat, die Entschädigung nach § 56 Abs. 1a IfSG dagegen 67% des Nettoarbeitsentgelts und maximal 2016 € pro Monat beträgt.

In einigen Fällen, in denen ein Anspruch auf Kinderkrankengeld besteht, besteht ohnehin kein Anspruch nach § 56 Abs. 1a IfSG. Der Kinderkrankengeldanspruch besteht anders als der nach § 56 Abs. 1a IfSG auch dann, wenn nur ein „eingeschränkter Zugang“ zur Betreuungseinrichtung besteht, das heißt, wenn die Einrichtung zwar geöffnet ist, von ihrem Besuch aber abgeraten wird.

Darüber hinaus ist der neu geschaffene Anspruch insofern günstiger, als er unabhängig davon besteht, ob die geschuldete Arbeitsleistung nicht auch grundsätzlich im Home-Office erbracht werden kann (so die Begründung zu § 45 Abs. 2a SGB V).

Und zuletzt ist der Anspruch auf Kinderkrankengeld nur ausgeschlossen, wenn die Betreuung bereits durch eine „andere im Haushalt lebende Person“ sichergestellt ist. Der Anspruch nach § 56 Abs. 1a IfSG entfällt dagegen bei jeder zumutbaren Betreuungsmöglichkeit, also auch bei einer solchen außerhalb des Haushaltes.

4. Privatversicherte haben keinen Anspruch nach § 45 SGB V

Enger ist der Anspruch nach § 45 Abs. 1, 2a SGB V n. F. insofern, als er nur besteht, wenn sowohl das Kind als auch das Elternteil gesetzlich krankenversichert sind. Privat versicherte Arbeitnehmer oder Arbeitnehmer mit privat versicherten Kindern haben daher nur einen Anspruch nach § 56 Abs. 1a IfSG. Gleiches gilt für Beihilfeberechtigte.

Gesetzestext Bundesgesetzblatt Teil 1 Nr. 1 vom 18.01.2021, Seite 29 f.

Der bevorstehende Sommerurlaub wirft einige Fragen zum Urlaub auf: wie verhält sich der Urlaubsanspruch in der Kurzarbeit, kann ArbeitnehmerInnen Auslandsurlaub untersagt werden oder kann im Anschluss eine Quarantäne verlangt werden, mit welchen Folgen für das Arbeitsverhältnis? In diesem Beitrag versuchen wir, die wichtigsten Fragen zu beantworten.

1. Urlaub und Kurzarbeit

Der Europäische Gerichtshof hat in zwei Urteilen vom 08.11.2012 – C-229/11, C-230/11 entschieden, dass während der Kurzarbeit die gegenseitigen Leistungspflichten des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers nach Maßgabe der Arbeitszeitverkürzung suspendiert, wenn nicht gar völlig aufgehoben sind. Der für Teilzeitarbeit vorgesehene Pro-rata-temporis-Grundsatz gelte; bei Kurzarbeit „0“ folge daraus Urlaub „0“. Diese Entscheidung wurde vom BAG bisher noch nicht übernommen. Für die Praxis bedeutet dies: für volle Kalendermonate mit Kurzarbeit „0“ kann der Jahresurlaubsanspruch daher um 1/12 gekürzt werden, ähnlich der Vorschrift des § 17 BEEG. Nach unserer Auffassung geschieht dies nicht automatisch, sondern bedarf einer Kürzungserklärung des Arbeitgebers.

Ähnlich dürfte es sich bei einer Reduzierung der wöchentlichen Arbeitstage verhalten. Beispiel: vor Einführung der Kurzarbeit ist die wöchentliche Arbeitszeit auf 5 Arbeitstage verteilt, während der Kurzarbeit arbeitet der Arbeitnehmer nur an 3 Arbeitstagen. Der Arbeitnehmer hat einen jährlichen Urlaubsanspruch von 30 Tagen. Auch hier dürfte eine ratierliche Kürzung des Urlaubsanspruchs für jeden vollen Monat der Herabsetzung der wöchentliche Arbeitstage infolge Kurzarbeit zulässig sein. Im Beispielsfall wäre dies eine Reduzierung des Urlaubsanspruchs um einen Tag je vollem Monat: 30 Tage Jahresurlaub : 12 Monate = 2,5 Tage. Dieser Anspruch besteht bei Herabsetzung der Arbeitstage nur noch zu 3/5 = 1,5 Tage, Kürzung also ein Tag. Ist die Kurzarbeit auch nicht für einen vollständigen Kalendermonat eingeführt, dürfte nach unserer Auffassung eine Kürzung aber nicht möglich sein.

Wir weisen aber darauf hin, dass es hierzu höchstrichterliche Rechtsprechung noch nicht gibt.

2. Darf der Arbeitgeber nach dem Urlaubsziel fragen?

Sowohl das Auswärtige Amt als auch das Robert-Koch-Institut warnen vor Reisen in bestimmte Länder, da hier das Risiko einer COVID19-Infektion nach wie vor erhöht ist (Aktuelles auf der Homepage des AA: https://www.auswaertiges-amt.de/de/ReiseUndSicherheit/10.2.8Reisewarnungen oder auf der Seite des RKI: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikogebiete_neu.html?nn=13490888).

Nach den Quarantäneverordnungen der Länder (für Bayern siehe: https://www.gesetze-bayern.de/Content/Document/BayEQV/true) ist eine zwingende Quarantäne von 14 Tagen nach eine Einreise/Rückkehr aus Risikogebieten vorgesehen, die in den vorgenannten Aufzählungen des AA oder des RKI benannt werden. Dies betrifft aktuell auch beliebte Reiseziele wie die Türkei, Ägypten oder die USA. Zwar kann die Quarantäne z.B. durch Vorlage eines negativen Coronatests abgekürzt werden, aber auch hier werden einige Tage nach der Rückkehr vergehen. Das heißt also, dass aus einem geplanten dreiwöchigen Urlaub schnell eine bis zu 5 Wochen andauernde Abwesenheit vom Arbeitsplatz werden kann. Dies, aber auch die Fürsorgepflicht gegenüber anderen ArbeitnehmerInnen führt zu einem Interesse des Arbeitgebers, von den Urlaubszielen der bei ihm Beschäftigten zu erfahren.

Auf der anderen Seite ist die Privatsphäre der ArbeitnehmerInnen zu beachten, denn üblicherweise geht des den Arbeitgeber nichts an, was seine Beschäftigten in ihrer Freizeit machen. Hierzu zählen auch die Urlaubsziele. Allerdings sind wir der Auffassung, dass die aktuelle Situation ein Fragerecht des Arbeitgebers zulässt. Denn wegen der Infektionsgefahr und möglicher Quarantänefolgen können betriebliche Interessen massiv betroffen sein. Im Rahmen der Verhältnismäßigkeit müsste die Frage aber darauf beschränkt werden, ob eine Urlaubsreise in ein Risikogebiet geplant ist. Wird auf diese Frage „gelogen“, stehen dem Arbeitgeber die üblichen arbeitsrechtlichen Sanktionsmöglichkeiten zur Verfügung (Abmahnungen, in Extremfällen aber auch eine Kündigung).

3. Kann der Arbeitgeber Urlaubsreisen in Riskogebiete verbieten?

Ein Verbot wäre unseres Erachtens zu weitgehend. Ein Verbot eines bestimmten Urlaubszieles steht dem Arbeitgeber nicht in der Art zu, dass er bei einem (folgenlosen) Verstoß abmahnen oder sogar kündigen könnte.

4. Kann der Arbeitgeber nach einem Urlaub pauschal Quarantäne anordnen?

Dies ist grundsätzlich möglich, da der Arbeitgeber sich letztlich nur weigert, nach Ablauf des Urlaubs für eine bestimmte Zeit die angebotene Arbeitsleistung anzunehmen. „Quarantäne“ kann in diesem Zusammenhang aber nur ein Verbot des Betretens des Betriebsgeländes bedeuten. Eine Anordnung, während dieser Zeit seine Wohnung nicht zu verlassen, überschreitet die Grenzen dessen, was einem Arbeitgeber rechtlich gestattet ist, das wäre ein rechtsunwirksamer Eingriff in die Privatsphäre.

Der Arbeitgeber dürfte in den Fällen, in denen es NICHT zu einer nach den Quarantänevorschriften der einzelnen Bundesländer zwingenden Quarantäne kommt, nicht von der Lohnzahlung befreit werden. Nach § 615 BGB gerät der Arbeitgeber in Annahmeverzug und bleibt zur Lohnzahlung verpflichtet. Eine einseitige Anordnung eines (weiteren) Urlaubs ist ebenfalls nicht möglich, solange der Arbeitnehmer nicht zustimmt, da bei der Urlaubsgewährung stets (auch) die Wünsche der Arbeitnehmer zu beachten sind.

Nach einem Urlaub in Österreich oder Italien also müsste der Arbeitgeber den Lohn also weiterzahlen, wenn er gegenüber den ArbeitnehmerInnen eine Quarantäne anordnet.

5. Was passiert bei einer „obligatorischen“ Quarantäne?

Verbringen ArbeitnehmerInnen ihren Urlaub in einem Risikogebiet, einer Region also, die nach Einschätzung des AA oder des RKI mit einem relevanten Infektionsrisiko belastet ist, so gilt etwas anderes. In diesem Fall tritt eine obligatorische Quarantäne ein, d.h. dass die Betroffenen sich in der eigenen Häuslichkeit für 14 Tage „abzusondern“ haben. Es ist den Betroffenen also auch nicht möglich, zur Arbeit zu erscheinen. In diesem Fall liegt KEIN Fall des Annahmeverzugs vor, der Arbeitgeber ist somit auch nicht zur Lohnzahlung verpflichtet. Wenn kein Urlaubsanspruch und auch keine Möglichkeit zum Stundenabbau aus einem Arbeitszeitkonto mehr besteht, müssen die Mitarbeiter diese Zeit unbezahlt zu Hause verbringen. Ein Anspruch auf Verdienstausfall nach § 56 InfSG ist in diesen Fällen ebenfalls nicht gegeben, da es sich nicht um eine Anordnung der Gesundheitsbehörden im Einzelfall, sondern um eine allgemeingültige Rechtsverordnung handelt.

Wir sind darüber hinaus auch der Auffassung, dass die ArbeitnehmerInnen hier eine Abmahnung und im schlimmsten Fall sogar eine Kündigung riskieren. Zwar handelt es sich nicht um eine „absichtliche“ Arbeitsverweigerung, allerdings sind ArbeitnehmerInnen grundsätzlich in der Pflicht, dafür Sorge zu tragen, nach Ablauf des Urlaubs ihre Arbeit wieder aufzunehmen. Hierzu zählt auch, im Vorfeld etwaige Konsequenzen eigenverantwortlich zu klären und abzuwägen. Wenn ich also unbedingt meinen Sommerurlaub in der Türkei oder Ägypten verbringen möchte, muss ich die Quarantäne von Anfang an mit einplanen. Also: zwei Wochen Ägypten plus zwei Wochen Quarantäne = vier Wochen Urlaub beantragen. Ist das nicht möglich, sollte der Urlaub abgesagt werden, eine Stornierung ist in der Regel kostenfrei möglich.

7. Sonstige Konsequenzen

Wer sich an die Verhaltensregeln während der Pandemie in seinem Urlaub und danach hält, dürfte nichts zu befürchten haben. Wer sich hingegen bei der Wahl des Urlaubsziels, seinem Verhalten im Urlaub oder danach fahrlässig verhält, sich selbst und/oder andere dadurch gefährdet, läuft Gefahr durchaus ernster Konsequenzen: neben dem Verlust von Entgeltansprüchen, Abmahnung oder sogar Kündigung sind auch Geldbußen oder Schadenersatzansprüche denkbar. Nach dem InfSG können bei Quarantäneverstößen Geldbußen bis zu 2.500 EUR, im Einzelfall sogar bis zu 25.000 EUR fällig werden. Wer durch einen Verstoß andere infiziert, riskiert sogar eine Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren. Denkbar ist auch, dass der Arbeitgeber bei einem Coronaausbruch in seinem Betrieb erhebliche Schadenersatzansprüche gegen den Verursacher verfolgen könnte, wenn z.B. hierdurch der Betrieb stillsteht.

Fazit:

Bei dem bevorstehenden Sommerurlaub ist Vorsicht geboten. In unbedenklichen Reisegebieten, insbesondere im Schengenraum, sollten die UrlauberInnen trotzdem Vorsicht walten lassen und sich nach der Rückkehr auch den Kollegen gegenüber auf die üblichen Regeln besinnen. Bei Anzeichen einer Erkrankung unbedingt und unverzüglich den Arbeitsplatz verlassen, hier besteht Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Arbeitgeber sollten ihre Belegschaft im Vorfeld auf die Risiken des Urlaubs und einer möglicherweise sich anschließenden Quarantäne unterrichten. Die pauschale Anordnung einer betrieblichen Quarantäne sollte wegen der Entgeltkosten sorgfältig überlegt werden.

Für Rückfragen stehen Ihnen die Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte der Kanzlei gerne zur Verfügung.